İnsan Hakları İçin Ceza Yasası Reformu / Diyarbakır Atölyesi

22-23 Temmuz 2006 tarihlerindeDiyarbakır’da Diyarbakır Barosu Eğitim Merkezi Toplantı Salonundagerçekleştirilen atölye çalışmasına birinci gün 11, ikinci gün ise 9 katılımcıkatkıda bulundu. Atölye çalışmasını Diyarbakır Barosu Başkan YardımcısıAv.Tahir Elçi yönetti. Toplantı, Proje Koordinatörü Günal Kurşun’un, Derneği veProjeyi tanıtan bir konuşmasıyla başladı. Projede “ifade özgürlüğü” temelindeTCK’nun kırk maddesinin analiz edileceği, kanunun genel hükümlerinin ayrıcaanaliz edilmesi gerektiği, ancak özel hükümlerin doğrudan ya da dolaylı olarakifade özgürlüğünü ihlal eden hükümler içerdiği ortaya konuldu.

Çalışmasırasında küçük grup-büyük grup yöntemi izlendi. Gruplara ayrılan maddelerüzerinde çalışmaya başlanmadan önce tüm katılımcılar iki küçük grubabölündüler. Her küçük çalışma grubu, aynı suç grubu içinde değişik maddelerialarak belli süre çalıştı. Daha sonra gruplar toplanarak büyük grubuoluşturdular ve her grup kendi çalıştığı maddeleri sırayla tüm atölyeye sundu. DiyarbakırAtölye çalışması projenin dördüncü ve son atölyesiydi. İlk üç atölye olan İzmir,Ankara ve İstanbul Atölyelerinin sonuçlarıyla koordineli yapılan tartışmalara,altıncı grup suçlarla başlandı daha sonra ikinci ve dördüncü grup suçlartartışıldı.

Tartışmalardabir uzlaşmaya varmak gibi bir amaçla hareket edilmedi, ortaya konan tümdüşünceler açıklanmaya çalışıldı. Bazı noktalarda ise, kendiliğinden biruzlaşma belirdi, bu noktalar ayrıca konuşuldu ve koyu harflerle yazıldı. Üzerinde uzlaşma olmayan noktalar daaşağıda belirtildi.

Aşağıda,tartışma sırasıyla altıncı, ikinci ve dördüncü gruplara ilişkin tartışmalarınözetlerini bulabilirsiniz. Ortaya konan tartışmalar madde madde belirtildi .Birsonuca varılmışsa bu da o maddenin en altına ayrıca yazıldı.

6.Grup Suçlar:

Madde 318-Halkı askerliktensoğutma

• Teşvik, telkin ve propaganda eylemlerinin ne olduğu belirsizdir, açıklanması gerekir.
• Somut bulgular yok, yalnızca muğlak ifadelere yer verilmiştir.
• Perihan Mağden davası gibi somut hukuka aykırılıklara neden olmaktadır. Düşünceyi ifade hürriyeti önünde engel teşkil etmektedir.
• Askerlikle ilgili düzenlemeler zaten ilgili kanunlarda yapılmaktadır. Ayrıca TCK’da yapılmasına gerek yoktur.
• Barış talebi gibi herkesin hakkı olan bir talebi engelleyici etki doğurmaktadır.
• AİHS’in 10. maddesine ve diğer uluslar arası belgelere açıkça aykırıdır, zira korunan meşru bir menfaat yoktur. Militarist düşüncenin ürünü bir maddedir.
• Askerlik yapmak istemeyenler açısından alternatifler üretilebilir (ör.Devlet kurumlarında hizmet gibi), hangi fiilin suç olacağı açıklanmalıdır.
• Anayasa’daki angarya yasağına aykırıdır.
• Modern dünyada askerlik hizmeti zorunlu bir hizmet olmaktan çıkarılmıştır.
• Askerlik de neticede bir kamu hizmetidir. Nasıl ki, toplu taşımayı yeren bir konuşma yapmak mümkünse, bu kamu hizmetini de yermek mümkün olmalıdır.
• Madde metinden tamamen çıkarılmalıdır.

Madde 319-Askerleri itaatsizliğeteşvik

• Maddede asker-sivil ayrımı yapılmamaktadır.
• Suç, tehlike suçu olmaktan çıkarılıp zarar suçu haline getirilmelidir.
• Madde gerekçesi ile madde metni uyumlu değildir. Madde gerekçesinin gereği zaten Askeri Ceza Kanununda cezalandırılmaktadır.
• Maddede iki ayrı suç konulmaktadır; birinci suça göre “askerlerin saçları neden kısa?” veya “neden her gün şapka giyiyorlar?” demek bile suç olabilir.
• İkinci suçun aslında anlamı yoktur.
• 318 ile de bağlantılı bu maddenin tümden kanundan çıkarılması gerekir.

Madde 323-Savaşta yalan haberyayma

• “Temel milli yarar” ifadesiyle ne kastedildiği belli değildir.
• Endişe ve heyecan kriteri, konulmuştur, ancak bunun kimin ölçülerine göre yapılacağı belli değildir.
• Düşmanla anlaşmak zaten diğer maddelerde belirtilmiştir.
• 4.fıkra, maddeyle alakasız durmaktadır.
• Yabancı paraların değeri ile milletin direncini tehlikeyle karşı karşıya bırakmak arasında bağlantı kurulmamıştır.
• Maddede yalnızca asılsız ve özel maksada dayalı haber cezalandırılmalıdır. Bunun dışında konulan suçlar, insanların güvenlik haklarını zedeler.
• Birinci fıkra “Savaş sırasında kamunun endişe duymasına neden olan veya düşman karşısında ülkenin direncini azaltacak şekilde asılsız veya özel maksada dayalı haber yayan veya nakleden kimseye…….” Biçiminde değişirilmelidir.

İkinci fıkranın a) bendi kaldırılmalı, b)ve c) bentleri aynen korunmalıdır.

Üçüncü fıkra korunmalıdır.

Dördüncü ve beşinci fıkralar tamamıyaalakasızdır.

Madde 327- Devletin güvenliğinilişkin bilgileri temin etme

• Devletin güvenliği ibaresi çok muğlak bir ibaredir.
• “İç veya dış siyasal yarar” ibaresi madde metninden çıkarılmalıdır.
• Temin etmenin ne olduğu açıklanmalıdır.
• Maddeyle temin etme fiili de başlı başına cezalandırılmaktadır. Örneğin temin edip ifşa etmeyen de cezalandırılacaktır.
• Bilgi edinme kanununa aykırılık vardır.
• CMK.md.47/4’de sırrın niteliğini Cumhurbaşkanı belirler biçimindeki niteleme sırlara karar verme yetkisini bizzat Cumhurbaşkanına vermektedir.Bu durumda mahkeme, her davada karar verememesi halinde Cumhurbaşkanına başvurabilir.
• CMK 47/4’deki durum, yalnızca Cumhurbaşkanının tanıklığına başvurulduğu durumlarda söz konusu olur.

Madde 327,329,330,334,336, 337 ve339 üzerine toplu değerlendirme

• Madde metninde geçen “devletin güvenliği” kavramı ile “iç veya dış siyasal yarar” kavramları, ülkenin o anki konjonktürüne göre değişebilir. Bu kavramların tanımlanması, içinin objektif kriterlere göre doldurulması gerekir.
•  Hakimin takdir yetkisi, kavramların tanımlanması ve cezanın alt ve üst sınırları arasındaki makasın açıklığı yönünden fazlasıyla geniştir.
• Tüm bu kavramların içerikleri tanımlandığında ayrı bir kanun çıkarılması gerekir.
• Bu kavramların içerikleri ve “sır” niteliklerini tespit edecek makam ve/veya kurumların kim veya ne olduğu belli değildir.
• Bu madde CMK md47 ile birlikte düşünüldüğünde kavramların içini dolduran makam, en azından yargıya intikal etmiş durumlar açısında mahkeme olmaktadır.Bu durum, ülke siyasetini etkileyebilecek davalarda hakimlerin bağımsızlığını tartışılır hale getirecektir.
• Maddede geçen kavramların belirsizliği nedeniyle pek çok konu “sır” denilerek gizlenebilir kılınmıştır.Bu yolla devletin bilgilendirme görevi de engellenmektedir, zira bazı icraatlar gizli tutulabilir, bu yolla muhalefetin de önü kesilmeye çalışılabilir, düşünceyi ifade özgürlüğüne aykırıdır.
• Genel anlamda güvenliğin gerekçe gösterildiği durumlarda hak ihlalleri artar. Bu durum bütünüyle bir risk teşkil etmektedir.
• 329ncu maddede bir sırrı açıklamak, temin etmeye çalışmak için gerekli çaba düşünüldüğünde daha hafif olması gereken bir durum iken daha fazla ceza öngörülmesi orantılılık ilkesine aykırıdır.
• 327/2 ve 329/2 birbiriyle çelişkilidir, zira her iki suçun da nitelikli hallerinin öngördüğü cezaların, basit hallerine göre oranlı ve yaklaşık olması gerekir.Oysa teminin savaş halinde olması durumunda müebbet hapis öngörülürken açıklamanın savaş halinde yapıldığı durumda ceza 10-15 yıl olarak belirlenmiştir
• Bu bölümdeki diğer maddeler için de aynı noktalar geçerlidir.

 2.Grup suçlar:

Madde 214-Suç işlemeye tahrik

• Alenen tahrik kavramı muğlak bir kavramdır.
• Bu tahrik sonucunda bir zarar meydana gelmelidir.
• Düşünceyi ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir.
• 2nci fıkrada geçen “silahlandırma” kavramı belirsiz bir kavramdır, yine düşünce özgürlüğünü etkileyebilecek niteliktedir.
• Çocuk pornosu gibi bir konuda varlığını koruması gerekir.
• Yargı geleneği güçlü olan ülkelerde doğru yorumlanarak kullanılırken bizimki gibi yargı geleneği o kadar güçlü olmayan ülkelerde hatalı yorumlanır.
• Maddenin kaldırılması gerekir.
• Maddenin korunması gerekir.

Madde 215-Suçu ve suçluyu övme

• Maddenin tamamen kaldırılması gerekir.
• Maddenin özellikle kesinleşmiş bir karar bulunduğu durumda eğeri vardır. Eski 312/I olarak korunası gerekir.

Madde 216-Halkı kin ve düşmanlığatahrik ve aşağılama

• Çalışma grubunun birinci görüşü doğrudur. Yalnızca aşağılama fiilinin suç olarak korunması yeterlidir.
• Maddede açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması unsuru aranmalıdır.
• Maddenin birinci fıkrasının tümden çıkarılması gerekmektedir.
• 218.maddenin birinci cümlesinin bu maddeye eklenmesi gerekmektedir. Tahrih bölümünün ve maddenin aynen kalması gerekmektedir.
• Maddeye bazı kriterlerin eklenmesi gerekmektedir. Ör.dil, felsefe, inanç, cinsel yönelim gibi.

Madde 217-Kanunlara uymamayatahrik

• Maddenin tümden kaldırılması gerekir.
• Maddenin aynen korunması gerekir.

Madde 218-Ortak hüküm

• Bu maddenin yalnızca 216ncı maddede cezalandırılacak aşağılama suçuna ek bir fıkrayla ilave edilmesi gerekir.
• Madde aynen korunmalıdır.

Madde 219-Görev sırasında dinhizmetlerini kötüye kullanma

• Madde ifade özgürlüğünü kısıtlamaktadır.
• Maddeyle suç kabul edilen eylemlerin bir kısmı zaten görevi kötüye kullanma suçuyla da düzenlenmiştir.
• Birinci fıkrada ceza konulurken ve/veya biçiminde düzenleme hatalıdır. “Ve” kelimesi “veya” olarak değiştirilmelidir.
• Birinci fıkra tümden kaldırılmalıdır.
• İkinci fıkrada “sıfattan istifade” belirsiz bir ifadedir.
• Din görevlileri görevleri dışında da etkin ve inanılır kişilerdir.
• Müebbeden vazifeyi yapamama orantısız bir tedbirdir.
• İkinci fıkranın kaldırılması gerekmektedir.
• Üçüncü fıkranın değiştirilerek korunması gerekmektedir. Değişiklik önerisi şu şekildedir: “Dini sıfatlarını kullanarak kişilerin dini duygularını istismar edip onları hukuka aykırı eylemlerde bulunmaya icbar ve ikna eden din görevlisi ….. cezalandırılır.”
• Dördüncü fıkranın görevi kötüye kullanma suçu dolayısıyla kaldırılması gerekir.
• Beşinci fıkra tekrar niteliğinde bir fıkradır. Kaldırılmalıdır.

 Madde 220-Suç işlemek amacıylaörgüt kurma

314.madde ile aralarında genel-özel ilişkisivardır. Eski 168.madde için Yargıtay’ın getirdiği bazı kriterler vardır.Örneğin örgüt silahlı bile olsa, “ülke genelinde eylem yapabilmekapasitesi” aranmaktaydı.

• Maddede üye sayısının belirtilmesin nedeni belli değildir.
• Henüz suç sayılmayan fiiller gerçekleştirilmeden sadece karar birliği cezalandırılmaktadır.
• Örgüt üyesi olmanın ne anlama geldiği ayrıca açıklanmalıdır.
• 6 ve 7nci fıkralar hem cezaların şahsiliği ilkesine hem de adalet duygusuna aykırıdır.
• Bu durumlar artırım nedeni olarak gösterilebilir.
• 8nci fıkrada yer alan “amacın propagandası” hatalı bir kavramdır. Örgütün amacı ile kişilerin amacı çakışabilir. Amacın propagandası unsurunun tümden kaldırılması gerekir.

Madde 222-Şapka ve Türk harfleri

• Uygulaması kalmayan bu maddenin tümden kaldırılması gerekir.

 4.Grup suçlar:

Madde 300-Devletin egemenlikalametlerini aşağılama

• Maddenin aynen kalması gerekir.
• Maddenin ikinci fıkrasının kaldırılması gerekir.
• Maddenin ikinci fıkrasının korunması gerekir.
• Maddenin üçüncü fıkrası kaldırılmalıdır.
• “Egemenlik alameti” terimiyle ne kastedildiği belli değildir, belirlenmelidir.
• Maddenin yalnızca birinci fıkrası kalmalı, diğer fıkralar kaldırılmalıdır.

Madde 301-Türklüğü, Cumhuriyeti,Devletin kurum ve organlarını aşağılama

• Madde tümden kaldırılmalıdır.
• Maddenin yalnızca ikinci fıkrası, yasama yürüme ve yargı organları olarak değiştirilerek muhafaza edilmeli, diğer fıkralar kaldırılmalıdır.

Madde 341-Yabancı devletbayrağına hakaret

• Aşağılama kastıyla bir eylem yapıldığında suç olarak kalmalıdır.