İnsan Hakları İçin Ceza Yasası Reformu / Madde Analizi Grup 4

BİRİNCİ GRUP MADDELER – 4D

Madde 300
Devletin egemenlik alametlerini aşağılama
Madde 300 – (1) Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette vealenen aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır. Bu hüküm, Anayasada belirlenen beyaz ay yıldızlı albayrak özelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletininegemenlik alameti olarak kullanılan her türlü işaret hakkında uygulanır.
(2) İstiklal Marşını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların yabancı bir ülkede bir Türkvatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biroranında artırılır.

BİRİNCİ GÖRÜŞ
Bir özgürlük sınırlamasının meşru olabilmesinin temeli hukuki olmasındayatar. Hukukilik kavramı ise kendi içerisinde bir yandan sınırlamalarınyasalara dayanmasını gerektirirken, öbür yanıyla da yasaların açık,anlaşılır ve ulaşılabilir olmasını gerektirir.
Anlaşılırlık ile ifade edilenin, yalnızca arandığında yazılı metinlerinbulunabilmesi olmadığı açıktır. Anlaşılırlık aynı zamanda yasalarınaçık ve net hükümler taşımasını, belirsizlikten uzak olmasını da ifadeetmektedir. O halde düzenlemeyi hazırlayanların dışında kimseninbilmediği – belki hazırlayanların dahi bilmediği- “egemenlik alametiolarak kullanılan her türlü işaret” gibi bir kavramı taşıyan maddeninanlaşılabilir olduğundan söz etme olanağı bulunmamaktadır. Maddeöncelikle bu yanıyla açık ve anlaşılabilir olmaktan uzaktır.
Geçmiş dönemlerde bir televizyon programında üzerinde Türk bayrağıçizilmiş balonları patlatanlar ve bayrak desenli giysi giyen birsanatçı hakkında dava açıldığı hatırdan çıkarılmamalıdır. Maddeninbelirsiz bir değerlendirme tarzı içerisinde kaleme alınmış olmasıfarklı hassasiyetlere sahip kişilerin farklı değerlendirmeleryapabilmesinin yolunu açar ki; bu durum kuralın açık ve anlaşılırolmadığının, belirsiz ifadeler taşıdığının bir kanıtıdır.
Aynı şekilde, 2. fıkrada yer alan İstiklal Marşını alenen aşağılamakavramı da belirsiz bir kavramdır. Böyle belirsiz bir düzenlemekarşısında “İstiklal Marşının zor söylendiğini, edebi ve müzikal olarakyetersiz olduğunu, bir marşın daha kolay söylenebilir ve algılanabilirolması gerektiğini” söylemek dahi bu madde kapsamı içerisindedeğerlendirilebilecektir.
Unutmamak gerekir ki; ifade özgürlüğü ile “yalnızca topluma iyi, hoş,kabul edilebilir gelen düşünceler değil aynı zamanda şok edici,sarsıcı, topluma ters gelen düşünceler” de koruma altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle 1. fıkrada bulunan “sair suretlerle” ibaresimaddeden çıkarılmalı, 2. fıkradaki hüküm tümüyle kaldırılmalıdır. Budurumda maddenin aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmesi önerilmektedir:

Madde 300
Devletin egemenlik alametlerini aşağılama
Madde300 – (1) Türk Bayrağını yırtarak, yakarak ve alenen aşağılayan kişi,bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 
(2)Bu maddede tanımlanan suçun yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşıtarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranındaartırılır.

İKİNCİ GÖRÜŞ
Birinci görüş için sunulan gerekçelerle ve aşağıdaki nedenlerle madde yasa metninden tümüyle çıkarılmalıdır.
Yasa maddesinin milliyetçi refleksler doğrultusunda işletilmesimümkündür. “Sair surette” ibaresi çok geniş bir alanda yoruma dayalıcezalandırma imkanı vermekte ve ifade özgürlüğü için tehditoluşturmaktadır. Kaldı ki, maddede tayin olunan cezalar da oldukçaağırdır.
İstiklal Marşı, ulusal marş olarak özel bir anlam taşıyor ise de,netice itibariyle bir müzik eseridir. Bir şair tarafından güftesiyazılmış ve bir müzisyen tarafından da bestelenmiştir. Bir müzikeserinin ceza tehdidi ile koruma sağlanmak suretiyle mutlak ve kutsalhale getirilmesi kabul edilemez. Bir müzik eserinin eleştirilmesindecezalandırılacak bir yan bulunmamalıdır; aksi durum ifade özgürlüğüneaçıkça aykırıdır.
Yabancı ülkede işlenmesinin ağırlaştırıcı koşul olması da yerindedeğildir. Feodal ve içedönük bir yaklaşımı yansıtmaktadır.
Bayrak konusu, esas itibarıyla, 2893 sayılı Türk Bayrağı Kanunu’ndadüzenlenmiştir. Bu yasanın 7. maddesinde sosyal ihtiyacı karşılayacakşekilde bayrak hakkında yasak olan/suç oluşturan fiillerbelirtilmiştir. Bayrak Kanunu’nda orantılılık koşulu gözetilerekyapılacak bir ek düzenleme ile ceza belirlenmesi mümkündür. İstiklalmarşının ve ağırlaştırıcı sebeplerin de eklenerek ayrıca böyle birmaddenin düzenlenmesine gerek bulunmadığı kanısındayız.

ÜÇÜNCÜ GÖRÜŞ

Birdevletin varlığının “egemenlik alametleri” ile ortaya konduğu veyasada, yabancı ülkelerin egemenlik alametlerinin aşağılanmasınıönlemeyi amaçlayan bir maddenin dahi mevcut olduğu dikkate alındığındamaddenin tümüyle kaldırılmasının yerinde olmayacağı görülecektir. Ancakmaddede bazı değişiklikler yapılması da şarttır.

Yasada,öncelikle bayrağın ne olduğu net olarak belirlenmelidir. Kaldı ki, buhusus Bayrak Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bu nedenle, birinci fıkranın“Bu hüküm, Anayasada belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayraközelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlikalameti olarak kullanılan her türlü işaret hakkında uygulanır.”şeklindeki ikinci cümlesi tümüyle metinden çıkarılmalıdır. Sair suretteibaresi de belirsiz ve yoruma müsait olmakla, metinden çıkarılmalıdır.

İstiklalMarşı’nı kutsal bir varlık olarak kabul etmesek de, ülkeyi temsil edenbir marşı sıradan bir şiir/müzik eseri olarak görmek de kanımızca doğrubir yaklaşım değildir. Elbette ki, bu durum seçilen ulusal marsınüzerinde tartışılmasının hatta değiştirilmesinin önerilmesiniengellememelidir.

Maddede belirlenen cezalaroldukça ağırdır. Öngörülen cezaların miktari indirilmeli, maddede adlipara cezası seçeneği de yeralamalıdır.

Sonuçolarak maddenin tümden kaldırılması yerine, ceza miktarları hariç,aşağıdaki şekilde düzenlenmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Madde 300

(1) Türk Bayrağını yırtarak, yakarak onu alenen aşağılayan kişi, … cezası ile cezalandırılır.

(2) İstiklal Marşı’nı alenen aşağılayan kişi, … cezası ile cezalandırılır.

(3)Bu maddede tanımlanan suçların yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşıtarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

Madde 301
Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama
Madde 301 – (1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük MilletMeclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasıile cezalandırılır.
(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerîveya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yılakadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşıtarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranındaartırılır.
(4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.

BİRİNCİ GÖRÜŞ
Yasalar toplumun genelini ilgilendiren metinlerdir. Bu nedenle yasalar düzenlenirken; toplumu bölecek şekilde aidiyetleri ön plana çıkarılması ve böylece bir ait olanlar-olmayanlar ayrışmasının yaratılması yerine, farklılıkları barındıran ve geliştiren bir anlayış tercih edilmelidir. Türkiye özelinde ise, özellikle bu coğrafyada yaşayan insanların farklı etnik kökenlerden geldikleri, dilleri, kültürleri, yaşayışları, inanışları ile renkli bir mozaiğin parçalarını oluşturdukları unutulmamalıdır.
Bu nedenle, toplumun herhangi bir kesimine ait değerleri ön plana çıkararak bu değerleri diğerlerinden daha üstün bir noktaya taşımanın ya da taşımaya çalışmanın; ırkçı-şoven yaklaşımlarla, bunlardan birine diğerinden daha fazla önem atfetmenin toplumu birleştirmek yerine ayrıştırmaya götüreceği ortadadır. Bunun yerine, toplumun tüm kesimlerine ait değerler için ortak bir koruma şemsiyesi oluşturmak/sağlamak gerekmektedir. Bu da “kullanılması sorumluluk gerektiren” ifade özgürlüğünün tam olarak sağlanması ile mümkündür.
Kutsallıklar üzerine kurulan bir yaklaşım daima zayıf kalmaya mahkumdur. Unutmamak gerekir ki; herkesin kendi aitlikleri ya da kutsallıkları vardır ve olmaya da devam edecektir. Tüm toplumun aynı kutsallıklara sahip olmasını istemek bir yandan anlamsız öte yandan ise imkansız bir beklenti haline gelmektedir.
O halde yapılması gereken kutsal kavramlar ihdas etmek yerine toplumun tümünü kucaklayacak farklılıkları da bünyesinde barındıracak bir esneklikle hareket etmektir. Çünkü devletten beklenen evrensel değerlere, insan haklarına herkes için sahip çıkmasıdır. devletin, herkesin kendi olmasını/kalmasını sağlayacak objektiflik içerisinde davranması gerekir.
İfade özgürlüğünün sınırlarını çizen ve halen AİHM kararlarında en çok gönderme yapılan karar olan, Handyside kararı bugün her zamankinden çok geçerli hale gelmiştir. Handyside kararında AİHM, “bu değerlendirmeler, toplumun bir bölümünü rahatsız edici nitelikte olabilir. Ancak unutulmaması gerekir ki ifade özgürlüğü, çoğunluk gibi düşünmeme, kurulu düzeni sorgulama, hatta eleştirme hakkını da kapsar. Dahası, sarsıcı nitelik taşıyan, toplumun çoğunluğunu kızdıran ve tartışmaya yönelten fikirler de ifade özgürlüğünün koruması altındadır” tespitini yapmıştır.
Kullanılması sorumluluk gerektiren bir hak olan ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun temel bileşeni olduğu ve sınırsız bir özgürlüğü içermediği tartışmasızdır. Elbette ki sınırlamanın haklılık kazanacağı koşullar ve durumlar da mevcuttur.

İfade özgürlüğüne yönelik sınırlamaların meşruluğu sınırlamanın yalnızca iç hukuka değil aynı zamanda AİHS 10. maddesine de uygun olmasına, aynı zamanda zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamasına ve demokratik bir toplumun gerektirdiği orantıda uygulanmasına bağlıdır.

O halde; sınırlama yasa ile öngörülmek koşuluyla, yasanın öngördüğü biçimde ve demokratik toplumda zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşılamak üzere getirilmeli ve mutlak surette orantılı olmalıdır. Yasanın öngörmesine ilişkin yukarıda açıklamalarda bulunmuştuk. Tekrarlamak gerekirse; AİHM içtihatlarına göre yasallık, öncelikle özgürlüklere müdahale oluşturan kuralın iç hukukta yasal dayanağının bulunmasıdır. Kaynağını yasadan almayan hiçbir sınırlama AHİM’in hukukilik tanımı içerisinde yer almaz. Ancak bir yasanın varlığı da tek başına yeterli değildir; aynı zamanda bu yasanın açık, ilgililerce ulaşılabilir, anlaşılabilir olması şarttır.

Bir başka deyişle yasayla konulmuş olsalar bile açık, ulaşılabilir ve anlaşılır olmayan kurallarla getirilen sınırlamalar hakkın ihlali sonucunu doğuracaktır.

Tam da bu noktada TCK 301. maddesi öncelikle içeriği itibariyle net ve açık –anlaşılabilir- olmaktan uzak bir hükümdür. Bu madde okuyanın kendi yaklaşımına göre istediği gibi yorumlayabileceği, belirsiz ve yoruma açık bir ifade tarzına sahiptir. Madde, demokratik teamüllerin tam anlamıyla yerleşmediği yargı erki içinde birçok keyfi uygulamalara yol açabilecek unsurları taşımaktadır.

Bu belirsizlik devam ettiği sürece Türkçe yazılmış bir romanını 42 dile çevirterek Türk romanını tanıtan bir yazara “Ermeni sorunu” konusunda kendi düşüncelerini aktardığı için “Türklüğe hakaret” davası açılması gibi uygulamalar da devam edecektir. Bu yaklaşım, yazarın, toplumun geneli ile veya resmi tarih veya resmi söylem ile aynı düşünmek zorunda olduğu önkabulünü de içermektedir. Eğer öyleyse ifade özgürlüğü yalnızca resmi ideolojinin izin verdiklerini açıklamakla sınırlanır ki, bu yaklaşımın kabulü mümkün değildir. Bu noktada, bireyin devlete karşı ileri sürebileceği dokunulmazlık alanları ve muhalefet haklarının bulunduğu, azınlıkların da çoğunluk haline gelebilme hakkına sahip olduğu ve bunun demokrasinin en temel kriterlerinden biri olduğu hatırlanmalıdır.

Bu nedenle, kutsal devleti ön plana çıkaran bir devlet anlayışından sıyrılarak toplumun egemenliğine inanan ve insan haklarına saygılı bir yönetim biçimi şarttır. Hukuksal yapının da bu anlayışa uygun olarak özgürlükçü bir şekilde tanzimi gerekir.

Tüm bunların yanısıra yanısıra kişilere ve kurumlara yönelik hakaret fiili diğer maddelerde düzenlenmiş olup bu maddenin sosyal bir gereksinime dayanmadığı da açıkça ortadadır.

Sonuç olarak ifade özgürlüğünün önünde büyük bir engel olarak duran ve son önemlerde yaşanan pratiklerle bu yönünü açıkça ortaya koyan 301. maddenin tümüyle kaldırılması gereklidir.

Madde 341
Yabancı devlet bayrağına karşı hakaret
Madde 341 – (1) Resmen çekilmiş olan yabancı devlet bayrağını veya diğer egemenlik alametlerini alenen tahkir eden kimseye üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Bu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması, ilgili devletin şikayetine bağlıdır.

BİRİNCİ GÖRÜŞ
Her ne kadar maddenin 2. fıkrasında soruşturma ve kovuşturma ilgili devletin şikayetine bağlanmış ise de, her devletin kendi bayrağını ve egemenlik alametlerini kendisinin koruması zorunludur. Bir devletin, başka bir devletin sembollerini korumayı görev edinerek bu şekilde yasal düzenlemeye gitmesi yerinde değildir. Maddede sadece “resmen çekilmiş” olan bayrak koruma altına alınarak kapsam oldukça dar tutulmuştur. Ancak her halukarda, bir yabancı devletin bayrağının hukukunu koruma yükümlülüğünü yine o yabancı devlet üstlenmelidir.
Bu düzenlemeyle, bir devletin kendi sınırları içinde, kendi vatandaşları için suç sayılmayan bir fiilin Türkiye’de ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları için suç sayılması olanaklı hale gelmektedir. Türkiye’deki devlet yapısı kendisi sembollerine adeta bir kutsallık atfettiği gibi, bu yasa maddesi ile kıyas yoluyla bu kutsallığı yayma eğilimi ortaya konmaktadır. Oysa bayrak gibi sembollerin her toplumda taşıdığı anlam farklıdır. Bir sembole, kendi toplumunda atfedilmeyen bir değerin, Türkiye’deki insanlardan beklenmesinin de yerinde olmadığı kanısındayız.
Bu nedenle, 341. madde yasa metninden tümüyle çıkarılmalıdır.