İnsan Hakları İçin Ceza Yasası Reformu / Madde Analizi Grup 6
BİRİNCİ GRUP MADDELER – 6D
Madde 318
Halkı askerlikten soğutma
Madde 318 – (1) Halkı, askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte teşvik veya telkinde bulunanlara veya propaganda yapanlara altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, basın ve yayın yolu ile işlenirse ceza yarısı oranında artırılır.
BİRİNCİ GÖRÜŞ
Vicdani red hakkı, uluslararası hukukun koruduğu ve Türkiye’nin de imzacıları arasında bulunduğu Uluslararası Sivil ve Siyasal Haklar Bildirgesinin 18. maddesine göre bir insan hakkıdır. Avrupa Birliği üyesi ülkelerin pek çoğunda vicdani red hakkı tanınmıştır.
Kısaca “vicdani red” olarak tanımlanan inançları nedeniyle askerlik hizmeti yapmama hakkı nedeniyle yapılan eylemler ve yazılar ile bu hakkını kullanmayı talep eden kişiler hakkında bu maddeden davalar açıldığı gibi ve eski TCK’nın 155. maddesiyle nedeniyle yargılanıp ceza almış çok sayıda kişi bulunmaktadır.
Madde militarist bir yaklaşımın ürünü olup geniş bir yoruma da imkan verdiğinden uygulayıcının bakışına göre ifade özgürlüğü açısından çok tehlikeli sonuçlar doğurabilecek bir düzenlemedir. Nitekim gerek yasa maddesinin halihazırdaki uygulaması gerekse önceki ceza yasasında yeralan aynı içerikli maddenin uygulaması bunu açık biçimde göstermektedir.
Askerlik yapmayacağını daha önce ilan eden ve Mayıs 2005’te tutuklanan vicdani redci Mehmet Tarhan daha sonra askeri birliğine sevkedilmiş ve “emre itaatsizlikte ısrar” suçlamasıyla hakkında dava açılarak yeniden Sivas askeri cezaevine gönderilmiştir. Yargıtay Savcısı Ö.Faruk Eminağaoğlu ve Anayasa Mahkemesi Raportörü Osman Can tarafından yapılan; vicdani reddin anayasada vicdan özgürlüğü kapsamında değerlendirildiği ve askerliğin değil, vatan hizmetinin zorunlu olduğuna ilişkin yorumlara rağmen yerel mahkeme vicdani red hakkına herhangi bir atıfta bulunmamıştır. Düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken vicdani red hakkını açıklayan Mehmet Tarhan insanlıkdışı uygulamalara maruz kalmıştır. Mehmet Tarhan, Türk Ceza Kanunu’nun 88. maddesi kapsamında yargılanmakta olup 3 ay ile 5 yıl arasında değişen hapis cezası tehdidi altında bulunmaktadır.
Vicdani redcilerle ilgili haber yapan Gündem gazetesi muhabiri Birgül Özbarış’a TCK’nın 318. maddesine göre “halkı askerlikten soğutmak” suçlamasıyla üç dava açılmıştır. Gazetede 24 Eylül 2005’te yer verilen “Savaşa Karşı Buluşma” haberi, ve 19 Ekim 2005 tarihli nüshasında çıkan “Redcilerden AB’ye mesaj var” başlıklı söyleşi ile “Ne Askerlik Ne Savaş” başlıklı habere de dava açılmış olup üç dava da devam etmektedir.
Örneğin, ÖDP Genel Başkan Yrd. Saruhan Oluç’un, Genelkurmay Askeri Mahkemesince TCK 155. maddesinden yargılanıp 2 ay hapis cezasına çarptırılmasına ve bu cezayı yatmasına neden olan, ”Haydi Askere” başlıklı yazısından iddianameye ve hükme yansıyan cümleler şu şekildedir:
“… Askerde hiyerarşik yapıya itaat, egemen olanların (üstün) şiddetine boyun eğmek öğretilir. Bu, askerlik sonrası yaşamında da geçerli olmak üzere kafalara nakşedilir. Askere gidenin “adam olmasının”, “sivriliklerinin törpülenmesinin” anlamı budur. Mevcut düzene uyumlu insanların, gerekirse şiddet yoluyla yetiştirilip son şeklinin verildiği (bu tür eğitim aile ve okul sıralarında başlar) ve hayata hazırlandığı mekanlardır askeri birlikler…”
Anayasa’nın 90. maddesi gereğince uluslararası sözleşmeler ve yargı kararları da Türk hukuk sistemine dahil olduğundan; BM Siyasal ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 18. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. ve 10. maddeleri gereğince yasada bu maddenin düzenlenmesi yerinde değildir.
Vicdani red açıklamaları dışında, savaş karşıtı ve barışçıl ifade açıklamaları ile askerlikle ilgili eleştiri içeren her tür yazı ve açıklamalar bu madde kapsamına alınarak davalar açılmakta, cezalar verilmektedir.
İfade özgürlüğü açısından çok ciddi bir tehdit oluşturan bu maddenin yasa metninden tümüyle çıkarılması gerekmektedir. Maddenin kaldırılması yanında, vicdani red nedeniyle askerlik yapmak istemeyen kişilerin bu reddi yasal koruma altına alınmalı ve örneğin aynı süre için kamu hizmetinde bulunmaları ve toplumlarına bu şekilde hizmetleri sağlanmalıdır.
Madde 319
Askerleri itaatsizliğe teşvik
Madde 319 – (1) Askerleri veya askerî idareye bağlı olarak görev yapan diğer kişileri Kanunlara karşı itaatsizliğe veya yeminlerini bozmaya veya askerî disiplini veya askerlik hizmetine ilişkin görevlerini ihlale yönelten ve tahrik edenler ile Kanunlara, yeminlere veya disiplin veya diğer görevlere aykırı hareketleri askerler önünde öven veya iyi gördüğünü söyleyen kimselere, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, aleni olarak işlenmişse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Fiil, savaş zamanında işlenmiş ise ceza bir katı oranında artırılır.
BİRİNCİ GÖRÜŞ
Askeri Ceza Kanununa göre askerler verilen emirlere karşı itaatsizlikleri sonucu cezalandırılmaktadırlar; bu madde ise sivil vatandaşların cezalandırılmasına yöneliktir. Maddede iki tür eylem cezalandırılmaktadır.
Kanunlara karşı itaatsizlikle ilgili yasa maddesi uyarınca cezalandırma mümkün iken askerlerle ilgili tekrar bir düzenleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu düzenleme silahlı kuvvetlere kutsal bir önem atfeden yaklaşımın bir başka yansımasıdır. Böyle bir konuda tahrikin var sayılabilmesi ancak bu suçun oluşması halinde kabul edilebilir ise de; bu durumda da genel hükümler gereğince ilgili kişinin azmettiren olarak cezalandırılması mümkündür.
Yine askeri birliklerde, asker kişilerin aykırı hareketlerin övülmesinden ya da iyi görüldüğünün söylenmesinden etkilenmeyecek şekilde eğitilmesi ve ordu mensuplarında en azından bu düzeyde bir disiplinin ve bağlılığın sağlanması askerliğin doğası gereğidir.
Tehlike suçu niteliğindeki bu düzenleme, açıkça, silahlı kuvvetler hakkında söylenecek olumsuz sözleri engellemek, bu yoldaki her tür açıklamanın önüne geçmek amacını taşımaktadır. Bu şekilde, tehlike suçu yaratılmak suretiyle, “askerler” hakkında söz söylemenin engellenmesi ifade özgürlüğü kapsamında kabul edilemez niteliktedir. Demokratik bir toplumda, devletin her kurumu gibi askerlerin, ordunun eleştirilmesi mümkün olmalıdır. Maddenin 2. fıkrasındaki “aleni olarak işlenme” kaydı, bu konuda eleştirel düşünceleri başkalarıyla paylaşmayı, düşünceyi ifadeyi baskı altına alacak bir niteliğe sahiptir.
Bu nedenlerle, 1.fıkradaki “yönelten ve tahrik edenler ile Kanunlara, yeminlere veya disiplin veya diğer görevlere aykırı hareketleri askerler önünde öven veya iyi gördüğünü söyleyen kimselere” kısmı çıkarılarak bunun yerine “sevkeden kimselere” ibaresi metne konularak suç tehlike suçu olmaktan çıkarılmalı ve 2. fıkra ise madde metninden tümüyle çıkarılmalıdır.
Bu durumda madde metninin aşağıdaki şekilde değiştirilmesi önerilmektedir:
Madde 319 – (1) Askerleri veya askerî idareye bağlı olarak görev yapan diğer kişileri Kanunlara karşı itaatsizliğe veya yeminlerini bozmaya veya askerî disiplini veya askerlik hizmetine ilişkin görevlerini ihlale sevk eden kimselere, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş zamanında işlenmiş ise ceza bir katı oranında artırılır.
Madde 323
Savaşta yalan haber yayma
Madde 323 – (1) Savaş sırasında kamunun endişe ve heyecan duymasına neden olacak veya halkın maneviyatını sarsacak veya düşman karşısında ülkenin direncini azaltacak şekilde asılsız veya abartılmış veya özel maksada dayalı havadis veya haber yayan veya nakleden veya temel milli yararlara zarar verebilecek herhangi bir faaliyette bulunan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Eğer fiil;
a) Propagandayla,
b) Askerlere yönelik olarak,
c) Bir yabancı ile anlaşma neticesi,
İşlenmişse, verilecek ceza on yıldan yirmi yıla kadar hapistir.
(3) Fiil, düşmanla anlaşma neticesi işlenmişse müebbet hapis cezası verilir.
(4) Savaş zamanında düşman karşısında milletin direncini tehlikeyle karşı karşıya bırakacak şekilde yabancı paraların değerini düşürmeye veya itibarı amme kağıtlarının değeri üzerinde etki yapmaya yönelik hareketlerde bulunan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası verilir.
(5) Dördüncü fıkrada yazılı fiil, bir yabancı ile anlaşma sonucu işlenmişse ceza yarısı; düşmanla anlaşma sonucu işlenmiş ise bir katı oranında artırılır.
BİRİNCİ GÖRÜŞ
Abartılmış veya özel maksada dayalı haberler madde gerekçesinde de belirtildiği gibi aslında doğru haberdir. Doğru haberin verilmesi, gerçeğin açıklanması suç olarak kabul edilemez. Yine maddenin 1. fıkrasında “temel milli yararlara zarar verebilecek herhangi bir faaliyet” ile yine bir tehlike suçu oluşturulmuştur.
Temel milli yarar çok muğlak ve yoruma açık bir kavramdır ve güncel koşullara, uygulayıcıların yaklaşımına bağlı olarak her türlü faaliyet kolaylıkla “temel milli yarar” olarak yorumlanabilir. Öte yandan “temel milli yarar” gibi belirsiz bir kavrama dayalı olarak bu kadar yüksek bir ceza tayini “orantılılık “prensibi ile de uyumlu değildir.
Ayrıca “haber yayan veya nakleden” ibaresi daha çok basına işaret etmektedir. AİHM, Castells-İspanya davasında “Kitap, gazete, dergi gibi yazılı basının bütün türleri ile birlikte radyo, TV, internet yayınları, sinema, telefon, telgraf, telsiz iletişimleri, resim, karikatür ve fotoğraf türleri, bir düşünceyi açıklamakta yararlanılan çeşitli simgeler, 10.maddenin koruması altındadır. Bu güvence,düşüncenin dışa vurumunu gerçekleştiren iletim araçlarını da kapsamaktadır.” denilmiş ve basının konumu “Hukukun üstünlüğü ilkesine göre yönetilen bir devlette basın, ayrıcalıklı bir konuma sahiptir” ifadesiyle vurgulanmıştır.
Madde belirtilen böylesi hassas koşullarda olsa dahi, muğlak kavramlarla suç tasnifi ve ağır cezai yaptırımlar öngörülmesi, düşünceyi ifade/ iletişim özgürlüğünü ihlal edebilecek özellikler taşımaktadır.
Bu nedenlerle, maddede yeralan, temel milli yarar gibi, muğlak kavramlar çıkarılarak madde yeniden düzenlenmeli ve ceza miktarlarında da indirime gidilmelidir.
Madde 327
Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme
Madde 327 – (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye koymuşsa müebbet hapis cezası verilir.
Madde 329
Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama
Madde 329 – (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş zamanında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye koymuşsa, faile on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Fiil, failin taksiri sonucu meydana gelmiş ise birinci fıkrada yazılı olan halde, faile altı aydan iki yıla, ikinci fıkrada yazılı hallerden birinin varlığı halinde ise üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
Madde 330
Gizli kalması gereken bilgileri açıklama
Madde 330 – (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye müebbet hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş zamanında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeyle karşı karşıya bırakmış ise, faile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
Madde 334
Yasaklanan bilgileri temin
Madde 334 – (1) Yetkili makamların Kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeyle karşı karşıya bırakmış ise faile beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
Madde 336
Madde 336 – (1) Yetkili makamların Kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş zamanında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye sokmuş ise faile on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Fiil, failin taksiri sonucu meydana gelmiş ise, birinci fıkrada yazılı olan halde faile altı aydan iki yıla, ikinci fıkrada yazılı halde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
Madde 337
Yasaklanan bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklama
Madde 337 – (1) Yetkili makamların Kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş zamanında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeyle karşı karşıya bırakmış ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
Madde 339
Devlet güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma
Madde 339 – (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri veya yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken hususları elde etmeye yarayan ve elde bulundurulması için kabul edilebilir bir neden gösterilemeyen belgelerle veya bu nitelikteki herhangi bir şeyle yakalanan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş zamanında işlenirse faile üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
BİRİNCİ GÖRÜŞ
327,329,330,334,336,337,339 maddeler hakkında.
327,329,330. maddelerde sırasıyla Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri “temin eden”, “açıklayan”, “siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan” kimselere verilecek cezalar;
334,336,337. maddelerde ise yine sırasıyla yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri, “temin eden”, “açıklayan”, “siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan” kimselere verilecek cezalar belirlenmektedir.
Hangi bilgilerin “niteliği bakımından gizli kalması gerektiği”, bu niteliğin kim tarafından belirleneceği madde metinlerinden anlaşılamamaktadır. Düzenlemeler, yoruma dayalı olarak suç isnadında bulunulmasını mümkün kılmaktadır. Nitekim ülkemizde bir dönem, vakıf gibi yabancı kurumlarla ortak çalışmalar yapmak dahi casusluk olarak değerlendirilebilmiş ve ilgililer hakkında davalar da açılabilmiştir.
Her iki gruptaki suçların bu şekilde ayrı maddelerle belirlenmesinin kanun sistematiğine aykırı oluşu bir yana tüm maddelerdeki ortak nokta, tanımı ve sınırları belirsiz “ niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi” olmaktadır.
Her iki grupta bilgiler nedensizce “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla” ve “yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından” gizli kalması gereken bilgi olarak ikiye ayrılmıştır.
Buradan, açıklanması yasal olarak yasaklanmamış bilgilerin temini ve açıklanmasının da suç oluşturabileceği görülmektedir. Bu durum suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırıdır.
Aynı zamanda bir eylemin suç kabul edilebilmesi için “öngörülebilir” olması zorunludur. Oysa 327.,329. ve 330. maddeler, bu zorunluluğa aykırı biçimde, bir kimsenin yoruma ve o anki koşullara göre başlangıçta yasak olmayan bir bilgiyle ilgili olarak cezalandırılmasına imkan tanımaktadır.
334,336,337. maddeler de benzer sakıncaları içermekle birlikte, “düzenleyici işlemlere göre “ açıklanması yasaklanan bilgilerden söz edilmektedir. Devlet sırlarının düzenleyici işlemlerle belirlenmesi mümkün ve yerinde değildir. Kaldı ki, Türkiye’de varlığı resmi makamlarca inkar edilen “Kırmızı Kitap” gibi, halen kamuya açıklanmamış metinler dahi bulunmaktadır.
339. madde ile yukarıdaki altı maddede belirtilen hususları elde etmeye yarayan belgelerin bulundurulmasının cezalandırılması amaçlanmaktadır. Bu madde de bilginin tanımlanması açısından aynı sakıncaları içermektedir. Kaldı ki yasaklanan bilgilerin temini ve açıklanması cezalandırılmakta iken yasada böyle bir suçun ayrıca düzenlenmesine gerek de bulunmamaktadır. Sınırları belirsiz bir yorum imkanı sağlayan “kabul edilebilir neden” ve “herhangi bir şey ifadeleri” nin bir ceza yasasında yer alması yerinde değildir.
Konunun, Ceza Yasası’nda düzenleme yapılması yerine, tasarı halindeki Devlet Sırları Yasası’nda yapılacak düzenlemeler ile kurala bağlanması mümkündür. Nitekim anılan yasa tasarısında çeşitli ceza hükümleri de mevcuttur.
Bu maddelerde düzenlenen hususların Ceza Yasası’ndan tümüyle çıkarılması gerektiği kanısındayız. Ancak, özel yasa çıkarılıncaya dek yasal boşluğa mahal verilmemesi için yasada, gizli kalması gereken bilginin net bir tanımı yapılarak, örneğin “gizli ve çok gizli gizlilik derecesindeki bilgi ve belgeler” denilmek suretiyle, yeniden ve bütünsel bir düzenleme yapılması gerekmektedir.