İnsan Hakları İçin Ceza Yasası Reformu / Madde Analizi Grup 1

BİRİNCİ GÖRÜŞ 
Maddenin 5. fıkrasında, suçun mağdurunun belirlenmesi yönündentereddütler oluşmaktadır. “Kurul halinde çalışan kamu görevlilerinegörevlerinden dolayı” ifadesi ile kurul üyesi bir kamu görevlisinehakaret halinde suçun tüm kurul üyelerine karşı işlenmiş sayılmaktadır.Bu durum suçun sonuçlarını ölçüsüzce ağırlaştırmaktadır ve cezanınfiille orantılı olması gereğine aykırıdır. Amacı aşacak ölçüdeorantısız bir yaptırım öngörülmüştür.
AİHM, ulusal yasalara göre suç oluştuğu durumlarda “orantılılık “kuramından yola çıkarak yaptırımların ağırlığını dadeğerlendirmektedir. Madde, bu yönüyle AİHM içtihatlarına da uygundüşmemektedir.
Ayrıca, suçun kamu görevlisine karşı işlenmesi halinde re’sensoruşturma yapılması yerine şikayete bağlı hale getirilmesi yerindeolacaktır. Bu düzenlemenin “kutsal devlet” anlayışının bir yansımasıolduğu düşünülebilir.
Düzenleme, ancak KURUL’a hakaret edilmesi halinde yerinde kabuledilebilir. Bu nedenle maddenin 5. fıkrası aşağıdaki şekildedeğiştirilmelidir.
ÖNERİ : “Bir hakaret fiilinden dolayı birden fazla kişi mağdurolmuşsa bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.”

BİRİNCİ GÖRÜŞ 
Soru: Gazeteciyim ve şaibeli bir işadamı ile Maliye Bakanı arasındakibazı yazışmaları ele geçirdim. Mektuplar bazı yasadışı planlarıiçeriyor ve açık suç unsurları var. Bunların ifşası hukuka uygun mudur?Yayınlarsam cezalandırılacak mıyım?
Bir yandan özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasıaçısından düzenlemenin korunması gereklidir. Ancak belli bir durumunkanıtlanması için bu içeriğe ihtiyaç doğması halinde tereddütleroluşabilecektir. Suç unsurunun varlığı halinde bu durumun kanıtlanmasıaçısından özel hayatın gizliliği kuralına istisna getirilebilir. Ancak,CMK’da arama ve telefon dinlemelerin hangi hallerde ve nasıl yapılacağıkonusunda hüküm de mevcuttur.
İçeriğin suç unsuru taşıması halinde içerik, yazan kişi açısındansuçlamaya neden olabilir. Bu sakıncaları gidermek için “gizli tutulmasıistenen” kaydı eklenebilir. Sorudakine benzer durumlar için maddeye “Kanunda açıkça suç olarak belirtilmiş eylemlerin kamununbilgilendirilmesi veya suçun ihbarı amacıyla açıklanması özel hayatıngizliliği ilkesinin ihlali sayılmaz” fıkrası eklenebilir.

İKİNCİ GÖRÜŞ 
AİHS’nin 8. maddesinin sağladığı koruma, genellikle haberleşmeniniçeriğinden çok, haberleşme yol ve yöntemleriyle ilgilidir ve bu yüzdenDevlet örneğin suç teşkil eden faaliyetlerle ilgili telefongörüşmelerinin 8.maddenin 1. fıkrasının kapsamına girmediğini iddiaedemez.
Halford – Birleşik Krallık davasında, iş telefonu veya özel telefondanyapılan telefon görüşmelerinin ve ofis telefonunun kullanımının bumadde kapsamına girdiğine karar verilmiştir.
Bu sebeplerle “gizli tutulması istenen” kaydının eklenmesi hatalıolacaktır. Özel haberleşmenin doğası gereği kural olarak gizlitutulması istendiği varsayılmalı ve gizliliği korunmalıdır.
Kruslin-Fransa davası ve Huvig-Fransa davası kararlarında belirtildiğigibi “telefon görüşmelerine dinleme veya diğer yöntemlerle müdahaleedilmesi, özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahaledir ve bunedenle özellikle kesin olan bir kanuna dayanmalıdır.
Ancak “suç kovuşturması sebebiyle haberleşmenin gizliliğine müdahaleancak açık bir kanuni düzenleme ve hâkim kararıyla yapılabilir.”kaydının eklenmesi mümkündür.

BİRİNCİ GÖRÜŞ
Maddedeki “ilgililerin zarara uğramasına neden olabilecek niteliktegerçeğe aykırı önemli bilgiler” ibaresi tartışmaya açık olsa da, hergerçeğe aykırı bilginin değil de, gerçeğe aykırı bu bilginin önemliolmasının aranması yerinde görünmektedir.
Şirket ya da kooperatif yetkililerinin, açıkça başkalarına zararverebilecek nitelikte bilgilerin vermeleri halinde yaptırımlakarşılaşması tabiidir. Burada hukuken korunması gereken bir yanbulunmamaktadır. Maddenin düzenlenme şekli sosyal gerekliliğe uygunolup mevcut haliyle kalmalıdır.
Maddenin gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, kamuoyunun güveninin devametmesi gereken beyanlarda yöneticilerin dürüstlük ilkesine uygundavranmalarının sağlanması amaçlanmaktadır. Maddenin değiştirilmesi yada kaldırılmasının gerekmediği düşünülmektedir.

BİRİNCİ GÖRÜŞ
Eski yasada aynı başlık altında düzenlenen suçun kapsamı yeni yasa iletehlikeli ölçüde genişletilmiş ve genelleştirilmiştir. Eski Türk CezaYasası’nın 419. maddesindeki düzenlemeyle, “ alenice yapılan hayâsızcahareketler” ve “aleni biçimde cinsel ilişkide bulunmak”cezalandırılmaktaydı. Toplumun beklentilerini karşılar nitelikteki budüzenlemeyle ilgili olarak uygulamada yerleşik içtihat oluşmuş ikenkonunun yeniden özel bir tanım yapılarak düzenlenmesinin gereksizolduğu düşüncesindeyiz.
Maddenin gerekçesinde cinsel ilişki; “Cinsel arzuların tatminineyönelik her türlü davranışı”; teşhircilik ise, yalnızca cinselorganların değil, vücut bölgelerinin ihlal niteliğindeki her türlüteşhiri olarak tanımlanmıştır.
Uygulamada, bir yasa maddesinin uygulamasında gerekçe yol göstericiolmakta ve bir yasa metni gerekçesiyle birlikte yorumlanmaktadır. Budurumda, anılan madde gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde,toplumun geniş kesimlerince yadırganmayan – en azından toplumda infialeyol açacak nitelikte olmayan- giyinme biçimlerinin (örneğin göğüs,göbek ya da bacak dekoltesi), sevgi dışavurumlarının (dudaktan öpüşmegibi) suç oluşturduğu kabul edilebilecektir.
Yasa koyucunun muhafazakâr yaklaşımının uygulamada yansımalarınıngörülmesi ve yasa maddesinin gerek uygulayıcının yaşama bakışına vegerekse belli bir yörenin sosyolojik özelliklerine göre farklıbiçimlerde uygulanması somut olarak mümkün ve olasıdır. Bir davranışınsuç kabul edilmesinde olaya bakanın ve olayın yaşandığı yerin etkisininbu denli belirleyici olabilmesini kabul etmek mümkün değildir.
Bu şekilde örneğin, protestolarında soyunmayı bir yöntem olarakbenimseyen hayvan hakları savunucusu PETA gibi bir örgütün üyeleri,Bergama köylüleri gibi protesto amacıyla iç çamaşırlarıyla yürüyüşyapabilecek kimselerin hatta ülkenin turistik yörelerinde birçok kadınve erkeğin cezalandırılması mümkün olabilecektir.
Devletin kişilerin giyimlerine ve özel yaşamlarına dair böylesi birmüdahale imkânının bulunması demokratik bir toplumun gereklerineaykırıdır. Elbette, her türden “hayâsızca hareket”in cezasızbırakılması da mümkün değildir.
Bu durumda maddenin, yerleşik yargısal içtihat da gözetilerekdeğerlendirilmesi ve yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir.

İKİNCİ GÖRÜŞ 
Kamu ahlakını korumaya yönelik bir madde olup sosyal bir ihtiyacakarşılık vermektedir ve aynı şekilde korunması gerekmektedir.

BİRİNCİ GÖRÜŞ 
Açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız anlamlarına gelen“müstehcen” ifadesi de geniş biçimde yorumlanmaya ve özneldeğerlendirmeler yapmaya elverişli olacak şekilde belirsizdir.Yasalardaki tanım ve kavramlar uygulayıcının kişisel özelliklerine göredeğişik şekillerde yorumlama imkanı vermemelidir.
Birinci fıkraya, “müstehcen” ifadesi çıkarılarak “çocuğun ruhsal vecinsel gelişimine zarar verecek nitelikte” ifadesi eklenmelidir.Uygulamada konu hakkında uzmanlardan/psikiyatrlardan görüş alınmasıkoşulu getirilmelidir. Çocukların korunması elbette esas alınmalıdır,ancak sınırların belirgin hale getirilmesi de aynı ölçüde zorunludur.
Yayın faaliyetinin cezalandırılmasıyla “sorunun” kökten çözülmesininhedeflendiği anlaşılıyor ise de, dünyada ve Türkiye’de toplumsal değeryargıları konusunda gelinen nokta gözetildiğinde bu düzenleme yersiz vesorunu çözmekten uzak niteliktedir. Kaldı ki, Küçükleri MuzırNeşriyattan Koruma Kanunu çerçevesinde basılı eserler için cezahükümleri mevcuttur. Konunun ayrıca ceza yasasında da düzenlenmesi,aynı fiilin iki kez cezalandırılması sonucunu doğurabilir. Bunedenlerle, ikinci fıkranın madde metninden tümüyle çıkarılması yerindeolacaktır.
Müstehcen ifadesinin, çocukların korunmasının özel önem arz etmesinedeniyle üçüncü fıkra hariç, “pornografik” olarak değiştirilmesi uygunolacaktır.
Dördüncü fıkradaki “doğal olmayan yollar” ifadesiyle, eğer kadın veerkek cinsel organlarıyla gerçekleştirilen cinsel birleşme dışındakalan ya da üremeye imkan vermeyen cinsel ilişki biçimlerikastedilmiyorsa, hangi cinsel ilişki usullerinin kastedildiği açıkçaanlaşılmamaktadır.
Bu noktadaki belirsizlik, uygulayıcıya cinsel konulara yaklaşımının neolduğuna bağlı olarak çok geniş bir takdir hakkı tanınması sonucunudoğurmaktadır.
Toplumsal yaşamdaki ve insanların cinselliğe yaklaşımlarındakideğişikliklerin yasayla bu denli kontrol altına alınmak istenmesiyersizdir. Bu fıkra ile örneğin eşcinsel ilişkinin, fetişçiliğin vs.cezalandırılması gündeme gelebilecektir.
Aynı fıkrada belirtilen “doğal olmayan yoldan yapılan cinseldavranışlara ilişkin” materyalleri “bulunduranlar” ın dacezalandırılacağı öngörülmüş olmakla, özel hayata müdahale bireylerincinsel istek ve yönelimleri nedeniyle cezalandırılması gibi sakıncalıbir sonuç doğacaktır. Bahsedilen ifade madde metninden çıkarılmalıdır.
Beşinci fıkrada “…çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasınısağlayan kişi…”nin cezalandırılacağı öngörülmüş ve yedinci fıkrada ise“…üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmekkoşuluyla…” şeklinde bir istisna getirilmiştir.
Korumanın sınırlarının ve korunması amaçlananların kimler olduğununbelirlenmesi zorunludur. Örneğin gazetelerdeki yazılara çocuklaraulaşmasının engellenmesi nerdeyse olanaksızdır. Bu nedenle 7.fıkradaki “çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla” şeklindeki ifadedüzenlemeden çıkarılmalıdır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında yasa maddesinin aşağıdaki şekilde düzenlenmesi önerilmektedir:
Madde 226
(1)a) Bir çocuğa, “çocuğun ruhsal ve cinsel gelişimine zarar vereceknitelikte” görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya dabunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
b)Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceğiyerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen,okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi,altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ilecezalandırılır.Bu fıkrada belirtilen çocuğun ruhsal ve cinselgelişimine zarar verecek nitelikte ürünler hakkında uzman görüşüalınır. 
(2) Müstehcen görüntü, yazı veyasözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldanon yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ilecezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden,satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarınınkullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günekadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4)Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde yapılancinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleriüreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan,başkalarının kullanımına sunan kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapisve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5)Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ileyayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocuklarıngörmesini, dinlemesini veya okumasını kasten sağlayan kişi, altı yıldanon yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ilecezalandırılır.
(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(7)Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; ikinci fıkra hariç olmakkoşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.

İKİNCİ GÖRÜŞ 
Maddenin 1.fıkrasına “çocuğun ruhsal ve cinsel gelişimine zarar verecek nitelikte” ibaresi eklenmelidir.
AİHM’nin Handyside-İngiltere kararı değerlendirme açısından yolgösterici niteliktedir. AİHM de yaşanılan toplumun yerel değerlerine bukararında atıf yapmıştır.
Bu davanın konusunu oluşturan ve çocuk yaştaki gençleri uyuşturucuya,pornoya özendirdiği gerekçesiyle İngiltere’de toplatılıp imha edilerekyayıncısına para cezası verilen “Küçük Kırmızı Ders Kitabı” adlı cinselbilgiler kitabı, bir Danimarkalı tarafından yazıldıktan sonra bazı ufaktefek uyarlamalarla Belçika, Finlandiya, Fransa, F.Almanya, Yunanistan,İngiltere, İtalya, Hollanda, Norveç, İsveç, İsviçre’de ve Avrupadışındaki daha birçok ülkede yayınlanmıştır. Kitap kamuoyunda vebasında büyük ilgi görmüştür.
AİHM kararında, hukuk ile ahlak kuralları arasında ahlaki değerlerkonusunda zorunlu ortaklıklar kurulamayacağını belirtilmiştir. Mahkemebu ve benzer gerekçelerle, “Küçük Kırmızı Ders Kitabının toplatılıpyayıncısına para cezası verilmesinde, Sözleşmenin 10. maddesine aykırıbir yön bulunmadığını kararlaştırmıştır.
Yaşadığımız toplumun ahlaki değerlerini korumaya yönelik bir madde olduğu ve devamı gerektiği düşünülmektedir.

BİRİNCİ GÖRÜŞ 
Söz konusu madde ile amaçlanan; kamu görevlilerininsosyal/sendikal/ekonomik hakları veya kendilerini ilgilendiren diğerkonularda eylem yapmalarının önlenmesidir. Örgütlenme hakkınınkullanımının baskı altına alınmasına ve kamu görevlilerinin sendikalhaklarını kullanmalarını engellemeye yönelik bir düzenlemedir.
Maddenin 2. fıkrasındaki unsurların bulunması halinde indirim veya cezavermeme hakimin takdirine bırakılmış olması da bu amaca işaret etmekteve düzenlemenin gerekliliğini ayrıca tartışılır hale getirmektedir.
Ülkemizde kamu görevlilerinin çeşitli nedenlerle demokratik tepkilerinigöstermek veya iktidarı belirli konularda yönlendirmek amacıyla birifade biçimi olarak hizmeti aksatmayacak şekilde iş bıraktıkları veyayavaşlattıkları yaşanan bir olgudur.
AİHS 10. maddesinin ifade özgürlüğünü güvence altına aldığı herkestarafından bilinmektedir. 10. madde ile koruma altına alınan düşünceninyalnızca sözle ifade edilmesi değildir. Bir düşüncenin aktarımınailişkin davranışlarda dâhil olmak üzere ifade etmenin her türü –yazı,resim, konuşma, ilan, davranışlar vs.- koruma altına alınmıştır. Yinebilindiği üzere mahkemenin ifade özgürlüğüne ilişkin tüm kararlarındakullandığı temel kriter “DEMOKRATİK BİR TOPLUMDA GEREKLİLİK”kriteridir.
AİHS’nin dernek kurma ve toplantı özgürlüğünü düzenleyen 11. maddesinde :
“1) Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, demek kurmak, ayrıcaçıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak vesendikalara katılmak haklarına sahiptir. Bu hakların kullanılması,demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusalgüvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması vesuç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hakve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasaylasınırlanabilir.
2) Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kollukmensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkındameşru sınırlamalar konmasına engel değildir.” denilmektedir.
Görüldüğü üzere sendikal hakların belirtilen sebeplerle sınırlanmasınıAİHS de kabul etmektedir. Bu hakkın kullanımının ve sınırlamaların dadüzenlemesi 4668 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu ileyapılmış ve yasanın 38. maddesinde cezai yaptırımlar öngörülmüştür.Hakkın kullanımı ile ilgili olarak demokratik toplumun ve kamuhizmetinin gerektirdiği sınırlamaların ciddi ölçüde aşılması halinde,bu durum disiplin cezasının konusu yapılmalı, ceza kanununun kapsamıdışına çıkarılmalıdır.
Kamu görevlilerinin demokratik tepki kanallarını kapatmayı barışçıtoplumsal muhalefeti yok etmeyi amaçlayan söz konusu madde hükmü ifadeözgürlüğüne yönelik tehditlerden birini oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; kamu görevlilerinin barışçı, şiddete yol açmayanveya şiddete çağırmayan, kamuoyu oluşturmayı amaçlayan eylemlilikleriniortadan kaldırmayı amaçlayan bu madde hükmü yasa metninden tümüyleçıkarılmalıdır.

BİRİNCİ GÖRÜŞ
Maddede düzenlenen suçun “tehlike suçu” olmaktan çıkarılması vecezalandırma için sonucun gerçekleşmesi koşulu aranmalıdır. Maddedeki“…doğurabilecek şekilde…” ifadesinin yarattığı belirsizlik nedeniyleyasanın yorumlanmasında uygulayıcıya çok geniş bir takdir hakkı vesübjektif değerlendirme olanağı tanınmış olmaktadır.
2.fıkra 1.fıkranın ağırlaştırıcı sebebi değil, suçun maddiunsurlarından sayılmalıdır. Madde birinci fıkra ile ikinci fıkranınbirleştirmesi yoluyla aşağıdaki biçimde yeniden düzenlenmelidir:
Madde 237: 
(1)İşçi ücretlerinin veya besin veya malların değerlerinin artıp eksilmesisonucunu doğurabilecek bir şekilde ve bu maksatla yalan haber veyahavadis yayan veya sair hileli yollara başvuran kimseye, fiil sonucubesin veya malların değerleri veya işçi ücretleri artıp eksildiğitakdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası verilir.
(2) Fail, ruhsatlı simsar veya borsa tellalı ise ceza ayrıca sekizde bir oranında artırılır.

BİRİNCİ GÖRÜŞ 
Uluslararası sermayenin günümüzdeki durumuyla birlikte düşünüldüğünde,yerleşik olan – olmayan yabancı ayrımı yapılmak suretiyle, Türkiye’yegelen yabancı sermayenin çıkarlarının korunmasına yönelik bir düzenlemeolan üçüncü fıkra metinden çıkarılmalıdır. Kaldı ki bu fıkrada şikayetkoşulunun kaldırılması da hatalıdır, zira zarar gören bir kişi ya daşirket olduğuna göre zarar görenin şikayette bulunması koşuluaranmalıdır.

İKİNCİ GÖRÜŞ 
Şikâyet koşulunun aranmayacağı yönündeki ibare metinden çıkarılmalıdır.Bunu dışında, 3. fıkradaki düzenleme yerindedir. Zira bu fıkra ileyurtdışına bilgi transferinin engellenmesi amaçlanmaktadır.