Cinsel azınlıkların (gay,lezbiyen,biseksüel,transseksüel) karşılaştıkları insan hakları ihlalleri çok uzun bir geçmişe sahip olmakla birlikte, ancak son 20 yıldır uluslararası insan hakları hukukunun ilgi alanına girmiş bulunuyor. Avrupa ölçeğinde baktığımızda ise, kıtanın insan hakları hamisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), gay ve lezbiyenler tarafından açılan bir dizi davayı karara bağladığını görüyoruz. AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) son derece kısıtlı yapısına rağmen, her davada olduğu gibi, cinsel azınlıkların açtığı davalarda da hukuk yaratmaya devam etti. Cinsel azınlıkların açtığı davalar, Sözleşmenin üç maddesini konu alıyordu. Bunlar, aile hayatına ve özel hayata müdahaleyi yasaklayan 8., evlenme hakkını düzenleyen 12. ve ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. Maddelerdir.
Gay ve lezbiyenlerin bu maddelere dayanarak açtıkları davalara bir bütün olarak bakıldığında, özel hayata müdahale edildiğinden bahisle gerçekleştirilen başvuruların yüksek başarı şansına rağmen, evlenme hakkını dayanılarak yapılan başvuruların kategorik olarak reddedildiği görülür. AİHM, Sheffield ve Horsman davasında, evlilik hakkının “biyolojik olarak karşıt cinse” mensup birisiyle evlenmeyi koruma altına aldığını belirterek, 12. Madde altında yapılacak tartışmalara, en azından yakın bir gelecek için , son noktayı koymuş bulunuyor.
Özel Hayata müdahale
AİHM 1981 tarihli Dudgeon kararıyla rızaya dayalı eşcinsel ilişkiyi suç sayan yasal mevzuatı, özel hayata bir müdahale olarak kabul ederek İngiltere’yi mahkum ettiğinde, insan hakları hukuku bakımından bir ilke imza atmış ve uluslararası pek çok yapının benzer kararlarında etkili olmuştu. Ancak Mahkeme takip eden yıllarda açılan davalarda daha muhafazakar bir tutum benimsedi. Örneğin, homoseksüellerin topluca cinsel ilişkiye girmesini yasaklayan İngiltere yasalarını (Johnson, 1987) ve cinsel ilişkinin kurulabileceği en erken yaş konusunda heteroseksüeller ve homoseksüeller için farklı düzenlemeler getiren Avusturya yasal mevzuatını (Zukrigl, 1990) Sözleşmeye aykırı bulmamıştır. AİHM özel hayatın ihlalli başlığı altında, gay ve lezbiyenler bakımından en önemli kararını 1999 yılında, İngiltereden açılan bir davada (Lustig-Prean; Smith ve Grady) verdi. Bu dava, sırf gay ve lezbiyen oldukları için dört askerin ordudan ihracını konu alıyordu. Bu kişiler “homoseksüellik” suçlamasıyla çok kapsamlı bir sorgudan geçirilmiş ve cinsel kimliklerini “itiraf etmeleri” üzerine de işlerine son verilmişti. İngiliz hükümeti AİHM önünde yaptığı savunmada, bu kişilerin görevlerine devam etmelerinin, heteroseksüel askerlerin eşcinsellere yönelik negatif tutumu nedeniyle, ordunun işleyişine zarar verebileceğini savundu. AİHM, siyahlara ve kadınlara yönelik ön yargının , bu kişilerin işlerine son verilmesinin bir gerekçesi olamadığı gibi, aynı şekilde sırf önyargının varlığının eşcinselleri meslekten çıkarmayı haklı kılamayacağını belirtti. 2000 yılında verdiği bir kararda (ADT), Johnson davasındaki yaklaşımını değiştirip; birden çok kişinin katıldığı homoseksüel ilişkiyi suç kabul eden İngiltere’yi özel hayata müdahale ettiği gerekçesiyle mahkum etti.
AİHM yukarıda sözü edilen Zükrigl davasındaki yaklaşımını da 1997 yılında verdiği bir kabul edilebilirlik kararıyla (Sutherland davası) değiştirip, heteroseksüller ve homoseksüller için getirilen farklı yaş sınırlamalarını Sözleşmeye aykırı bulmuş(Sutherland); böyle bir düzenlemenin hem özel hayata müdahale ve hem de ayrımcılık oluşturduğu sonucuna ulaşmıştır. Yukarıda sözü edilen kararlarında gösterdiği üzere, “özel yaşama saygı” prensibi , cinsel azınlıkların başvurularında önemli bir yer alıyor. Böyle olmakla birlikte “özel yaşam”, cinsel alanda sınırsız bir özgürlük getirmiyor. Örneğin, İngiliz polisinin gerçekleştirdiği rutin aramalardan birinde ele geçen video kasetlerinde, üç gay’in giriştikleri sado-mazoşistik ilişkilerin görüntüleri yer alıyordu. Bu kişilerin hapis cezasına çarptırılmasını (Laskey davası) haklı bulan AİHM kişiye fiziksel zarar verilmesinin (mağdurun rızası olsa bile) özel hayat içinde değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaştı.
Ayrımcılık
Yukarıda sözünü ettiğim, Sutherland kararı, AİHM’nin çok nadiren telaffuz ettiği ayrımcılık kelimesini kullanmış olması ve hem de, madde metninde, ayrımcılık sebeplerinden birisi olarak sayılmamasına rağmen, 14. Maddenin “cinsel yönelim” temelinde gerçekleştirilen ayrımcılığı da kapsamına aldığını belirtmesi bakımından oldukça önemli. 1999 yılında AİHM “cinsel yönelim” temelinde bir başka ayrımcılık vakasını ele aldı. Bu davada bir gay (Mouta), sırf cinsel yönelimi nedeniyle, çocuğunun velayetini alamamıştı. Portekiz Yargıtayı, başvurucunun, başka bir gay’le karı-koca gibi yaşadığını hesaba katarak, “ bir çocuğun anormal bir durumun gölgesinde büyümemesi gerektiğini” belirtmiş ve bay Mouta aleyhine sonuçlanan davayı onaylamıştı. AİHM, Portekiz’i mahkum ettiği kararında, başvurucunun homoseksüel olması nedeniyle velayet hakkından mahrum bırakılmasını aile hayatına bir müdahale olarak kabul ettiği gibi, bunu 14. Madde altında ayrımcı bir davranış olarak da nitelendirdi.
12 no’lu protokolden sonra
AİHS’nin 14. Maddesindeki ayrımcılık yasağı son derece kısıtlı bir yapıya sahip bulunmaktadır: Sözleşmenin başka bir maddesi tarafından koruma altına alınan bir hakkın ihlali çerçevesinde 14. Madde ileri sürülebilir. Yani sadece ayrımcılığa uğradım deyip AİHM’ye gidemezsiniz; Sözleşmenin şu şu maddeleri ihlal edildi ve bu da ayrımcı bir şekilde yapıldı demeniz gerekir. Ancak yakında yürürlüğe girmesi beklenen 12 Nolu protokol bu durumu değiştiriyor. Bu protokolle birlikte, Sözleşmece koruma altına alınmış bir hak çiğnenmemiş ancak ilgili ülkenin ulusal mevzuatı ayrımcı bir biçimde uygulanmış olsa bile, “ayrımcılık” iddiasıyla AİHM’ye başvurmak mümkün olacak. Taslak protokol, görüş alınmak üzere AİHM’ye ve Parlamenterler Meclisine sunuldu. Parlamenterler Meclisi, “cinsel yönelimin”de bir ayrımcılık nedeni olarak açıkça belirtilmesini istedi. Protokolün son halinde bu ibarenin de yer alıp almayacağını kestirmek güç. Ancak, bu protokolden sonra AİHM’nin cinsel azınlıklardan gelen çok sayıda başvuruyla karşı karşıya kalacağını söylemek, bir kehanet olmasa gerek.
ORHAN KEMAL CENGİZ
Bu yazı Radikal-2’de yayınlanmıştır .