Ankara Barosu 2004 Hukuk Kurultayi’nda sunulan bildirinin güncellestirilmis sunumudur. Yazarin, çesitli sempozyum bildirileri ve makalelerinin derlenmesi ile olusturulmustur.Av. Güney Dinç, bu çalisma nedeniyle herhangi bir ekonomik destek almadigi gibi, kendisine telif ücreti de ödenmemistir.
I – INSAN HAKLARI HUKUKU VE DENGE :
Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi ve ek protokollar çevresinde olusan hukukun belirgin özelligi, kamu otoritesinin üstünlügünü pekistiren ayricalikli hukuk anlayisindan uzaklasarak bireysel haklarin önem kazandigi özgürlükçü bir kamu düzenine yönelistir. Hukukun “baskin taraf” egemenligi yerine “denge” anlayisini öne çikarmasi, oldukça yeni ve son derece heyecan verici bir gelismedir.
Sözlesme’de, “silahlarin esitligi” sözcüklerinden olusan bir tanim yer almamaktadir. Adil yargilanma kosullarini düzenleyen 6. maddenin 1.bendindeki “..hakkaniyete uygun..” yargilama kavrami, Avrupa Insan Haklari Mahkemesi’nin yorumlari sonucunda “silahlarin esitligi “ ilkesinin hukuksal temelini olusturmustur.
Mahkeme kararlari, bu iki sözcüge yargisal islemlerin niteliklerini açiklayan çok çesitli anlamlar yüklemis bulunuyor.
Yargilamada “esitlik” denildigi zaman, ilk animsanan çekismeli yargilama oluyor. Çekismeli yargilama ancak, karsitlarin birlikteligi ile gerçeklesebiliyor. Sözlesme’nin 6. maddesinin 1.bendine göre karsitlar, ceza yargilamasinda kendisine bir suç yüklenilen kisi ile, onu suçlayan kamu görevlisi ya da suçtan etkilenen bir baska kisi oluyor. “Medeni ve hukuki uyusmazliklar” in karsitlari ise, davacilar ve davalilar. Bu karsitlardan birisi hiç varolmaz veya davanin yani konumunda bulunmazsa, kamu adina yürütülen islem bir mahkemece sonuçlandirilsa dahi, orada çekismeli yargilamanin varligindan söz edilemez.
Silahlarin esitligi deyimi, yargilamanin niteligini de belirliyor. Silahlar savas araçlaridir. Yargilama ise, bireysel ve kitlesel savaslari önlemeyi amaçliyor. Çeliskili gibi görülebilen bu anlatim, yanlarin, yargilama sürecindeki etkinliklerini vurguluyor. Çogu zaman, çetin bir yarismanin yürütüldügü çekismeli yargilamada, yanlarin sunum ve yönlendirmelerinin önemi üzerinde duruluyor. Yerine göre, uslu sanik, anlayisli avukat, özverili davaci görünümleri mahkemeler önünde bilinçli tutumlar olarak sergilenebilir. Ancak onlardan, savunma hak ve olanaklarindan ödün vererek karsitlariyla ya da mahkeme ile isbirligi içerisine girmeleri beklenemez. Yanlar, açik ve kesin biçimde kendi istemleri ile mahkeme önündeki etkinliklerinin bir bölümünü uygulamama kararliligi içerisine girmedikleri sürece, savunma haklari kisitlanamaz.
Bu anlayis yargilama sürecinde mahkemelerin konumunu da belirliyor. Yanlari etkisiz birakan geleneksel yargilama yöntemleri, yargiçlari mahkemelerin sahipleri durumuna getirmistir. Mahkemelerde yargiçlarin elinde toplanan yönetim ve karar egemenligi, giderek önyargili yaklasimlarin da kaynagi olmustur. Osmanli’dan günümüze yansiyan, “mahkeme kadiya mülk degildir,” özdeyisi, kolayciliga kaçan bencil yargilama aliskanliklarinin bir elestirisidir.
Silahlarin esitligi kurami, yanlarin etkinligini arttirarak mahkemeleri daha bir yansiz ve bagimsiz konuma yönlendirmistir. Kamu adina yürütülen yargilamanin adil, verilecek kararlarin dogru olabilmesi için, yargi organi önünde sahip olduklari hak ve yükümlülükler açisindan yanlar arasinda tam bir esitligin kurulmasi ve bu dengenin bütün yargilama asamalarinda sürdürülmesi gerekir.
AIHS, 6. maddede adlari anilan hak ve güvenceler açisindan oldugu gibi, genelde de adil yargilanma olgusunu esitlik kavrami üzerine oturtmustur. 1. bentte sözü edilen “…kanuni, müstakil ve tarafsiz bir mahkeme tarafindan… makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette..” yargilanmak, uyusmazligin tüm yanlari için geçerli olan ortak kuraldir. Esitlik, bu düzenlemelerin dogasinda vardir. 3. bentte yer alan kendisine yöneltilen suçlamanin niteligi ve nedeni konusunda en kisa zamanda anladigi dilde ayrintili biçimde bilgilendirilmek, savunmasini hazirlamak için gerekli zamana ve kolayliklara sahip olmak, savunman edinmek, eger akçali olanaklari yeterli gelmiyorsa ücreti kamu eliyle ödenen bir savunmanin yardimindan yararlanmak, iddia taniklarini sorgulamak, kendi taniklarini da ayni kosullarda mahkemeye getirip dinlenilmesini saglamak, durusmada kullanilan dili anlamiyorsa, ücretsiz bir çevirmenin yardimindan yararlanmak, yargilanan saniklarin hak ve olanaklarini, onlari suçlayan organ veya kisilerle ayni konuma getirip esitligi gerçeklestirmek için öngörülen yöntemlerdir. Sözlesme’de tek tek sayilan bu haklarin disindaki diger konularda da yargilama dengelerinin kurulmasi, AIHM’nin silahlarin esitligi dogrultusunda gelistirdigi ilkesel kararlarla sürdürülmektedir. Kamu güvenligi, kamu yarari ile bireysel hak ve güvenceler arasindaki denge, Mahkeme Kararlarinda, “esitlik “ , “karsiliklilik “ , “orantililik “ gibi sözcüklerle anlatilmaktadir.
Mahkeme’ye göre genel ve genis kapsamli bir kavram olan ‘hakkaniyet’ in en önemli geregi, taraflar arasinda ‘silahlarin esitligi’ , diger bir deyimle, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler açisindan taraflar arasinda tam bir esitligin saglanmasi ve bu dengenin bütün yargilama boyunca korunmasidir. (Del court / Belçika 1970,Monnel ve Morris /Ingiltere 1987, Ekbatani /Isveç 1988 ) Amaç, sav ve savunma arasinda hakkaniyete uygun, adil bir dengenin gerçeklestirilmesi olunca, silahlarin esitligi kavrami, her somut olayda, uyusmazligin niteligine göre degisimler göstermektedir. Örnegin, yargilama islemleri arasinda yer alan kanit ve karsi kanitlarin sunulup tartisilmasi, ilgilinin yargiç önüne çikarilma istemi, dava dosyasinin özgürce incelenip gerekli görülecek belgelerden örnekler alabilme olanagi, bilirkisi raporlarinin yanlara gönderilmesi ve yargilama sürecindeki bir kamusal organdan da gelse, yargiçlarin kararini etkilemeyi amaçlayan her türlü görüs ve açiklama konusunda bilgilendirilip bunlari yanitlama olanaginin taraflara taninmasi silahlarin esitligi kapsaminda degerlendirilen uygulamalardir.
III – CEZA MUHAKEMELERI USULÜ KANUNU’NA GÖRE SILAHLARIN ESITLIGI :
Kamu adina suç yönelten organ ile suçlanan kisinin gerek ön sorusturma gerekse mahkeme önündeki yargilama asamalarinda CMUK’na göre sahip olduklari hak ve yetkilerin karsilastirilmasi, yasal açidan silahlarin esitligi ilkesinin ne oranda önemsendigini ortaya koyacaktir. Hukuksal belgelerdeki haklarin islerligi ise, uygulamadaki sonuçlarina göre degerlendirilecektir.
1) Bassavcilik Teblignamesi :
Türkiye’de ve Avrupa’da bassavcilik teblignamelerinin AIHM kararlari ile geçirdigi evrim, Avrupa Konseyi’ne üye bütün ülkelerin ulusal hukuklarini etkilemistir. Bu konuda yürütülen hukuksal tartismalar, silahlarin esitligi kuraminin daha iyi anlasilarak, benzer alanlarda da uygulanip çesitlenmesine katkida bulunmustur. Önce Türkiye’deki gelismelere kisaca deginecegiz.
a) Türkiye’deki Isleyis :
Ceza mahkemelerinde kimi zaman yargiçlar ve savcilarin, ayni kürsüyü paylasmanin aliskanliklarindan da yararlanarak birlikte hareket ettiklerini izlemekteyiz. Sonuçlanma asamasina gelen davalarda durusma salonunun bosaltilarak, yargiç ve savcinin biraz sonra açiklanacak olan kararin ayrintilarini birlikte tartistiklari görülebilmektedir. Bu tür uygulamalar, özellikle avukatlari tedirgin eder. Yargilama sürecinden dislandiklari ve savunma çabalarinin bosa gittigi inancina kapilirlar.
Yargitay’daki yerlesik uygulama, savunmanin etkinligi açisindan daha da önemli sakincalar içermektedir. Ceza davalarinin Yargitay’daki incelenmesi sirasinda durusmalarin nasil yapilacagi, CMUK’nun 319. maddesinde asagida yazili oldugu biçimde düzenlenmistir.
“Yargitay’da durusma raportör tarafindan isin açiklamasi ile baslar. Bu azanin durusmadan önce raporunu tanzim ve imza ile dosyaya koymus olmasi lazimdir.
Raportör üyenin açiklamasini müteakip Cumhuriyet Bassavcisi, sanik ve müdafi iddialarini beyan ve bunlari izah için söz alirlar. Bunlar arasinda temyizi talep etmis olan taraf önce dinlenir. Son söz sanigindir.”
CMUK’nda, durusma açilmayan durumlarda Yargitay incelemesinin hangi kosullarda yürütülecegi, saniklarla nasil ve ne tür iletisim kurulacagi konularinda herhangi bir düzenleme yer almamistir.
Yargitay’da durusma yapilmayan davalarda, saniklarin gelismeleri izleme olanagi bulunmamaktadir. Yargisal islemlerin belli bir takvimi yoktur. Temyiz edilen dava dosyasinin, teblignamenin hazirlanmasi için Bassavcilikta ne kadar süre bekleyecegi, karar için Mahkeme’ye ne zaman gönderilecegi, hangi oturumda temyiz isteminin karara baglanacagi, ilgililerce izlenip bilinememektedir.
Asagida açiklayacagimiz AIHM’nin M.Göç / Türkiye kararinin uygulanmasi amaciyla 11 Ocak 2003 günlü ve 4778 sayili yasanin 2. maddesiyle CMUK’ nda gerçeklestirilen degisime kadar, saniklar ve avukatlari, genellikle Yargitay incelemesi tamamlanip, dava dosyasinin yerel mahkemeye gönderilmesinden sonra, Bassavcilik teblignamesinin içerigini ögrenebilmekteydiler.
Ancak bu asamadan sonra savunma adina yapabilecekleri fazla bir sey kalmiyordu.
b) Avrupa Insan Haklari Yargisindan Örnekler :
Savciligin ceza davalarindaki konumu, Avrupa Insan Haklari Mahkemesi’nde ilk kez 1970 yilinda Delcourt-Belçika davasinda tartisildi. Yerel mahkemede çesitli cezalara çarptirilan Emile Delcourt adindaki sanigin 1965 yilinda Belçika Yargitayi’ndaki durusmasinda Bassavci, tüm temyiz istemlerinin reddi ve mahkumiyet kararinin onanmasi dogrultusunda görüs bildirmisti. Avukatinin gelmedigi durusmada Delcourt, kendi savunmasini yapmak zorunda kalmisti.
Durusmadan sonra karar vermek üzere baska bir salona geçen yargiçlarin arasinda Bassavci da bulunuyordu. Belçika’da 1815 yilindan beri yürürlükte olan bir Kraliyet Kararnamesi’ne göre; Bassavci, oy hakki olmaksizin Yargitay yargiçlarinin karar öncesindeki tartismalarina katilip görüslerini açiklayabiliyordu. Bu durusmadan iki yil sonra, 10 Ekim 1967’de yürürlüge giren Yeni Ceza Yargilama Yasasi’nin 1109. maddesinde de ayni isleyis sürdürülmüstü.
Iç hukuk yollarinin tükenmesinden sonra Delcourt, Bassavci’nin Yargitay’daki tartismalara katilip görüs bildirmesinin savunma hakkina ve özellikle “silahlarin esitligi” ilkesine aykiri düstügü gerekçesiyle Avrupa Insan Haklari Komisyonu’na basvurdu. Bassavci’nin Yargitay’a verdigi görüslerden bilgisi olmadigini, son sözün kendisine taninmadigini ileri sürerek AIHS’nin 6. maddesinin 1. bendinde güvence altina alinan adil yargilanma hakkinin çignendigine karar verilmesini istedi.
Komisyon’un kabul edilirlik kararinin ardindan Avrupa Insan Haklari Mahkemesi, uyusmazligi sonuçlandiran 17 Ocak 1970 günlü ve 11 sayili kararini verdi.
AIHM’nin yorumuna göre;
“Yargitay Bassavciligi, kovusturma yapmadigi, dava açmadigi, davaci niteligine sahip olmadigi için, mahkeme önünde taraf olarak kabul edilemez… Yargitay Bassavciligi ile alt mahkemelerdeki savciliklar, birbirinden farkli kurumlardir. Ancak yasalara ve uygulamaya bakildiginda, bu farkli isleyisin kolayca ayirdina varilamamaktadir. Görünümü nedeniyle kimi saniklarin Bassavciligi kendilerinin karsiti gibi algilamalari ve özellikle Yargitay’in kapali oturumundaki tartismalara katildigini izleyince, böylesi kuskulara kapilmalari dogaldir.
Bu yapilanmaya yüzeysel olarak bakildiginda ‘adaletin özde yerine getirilmesi yeterli degildir, görüntüde de adalet yerine getirilmelidir’ biçimindeki özdeyise uyulmadigi sonucuna varilabilir. Ancak bu durum, tartisilan olayda adil yargilanma hakkinin çignendigi anlamina gelmemektedir.
Yargitay Bassavciligi bagimsiz bir kurum oldugundan, Bassavciliktan bir savcinin Yargitay müzakeresinde yer almasi, Yargitay’in bagimsizligini ve yansizligini olumsuz yönde etkilemez…
Yargitay Bassavciligi tarafindan durusmanin sonucunda sunulan teblignamenin önceden taraflara verilmemesi, bassavcilik görevinin özelligi ile açiklanabilir.
Sözlesmenin 6. maddesi, Belçika’nin en yüksek mahkemesine bagli olan, ona yardim ve danismanlik görevi yapan bagimsiz bir kurumun tümüyle hukuksal nitelikteki görüslerine sanik tarafindan yanit verilmesini animsatma yoluyla bile gerekli kilmamaktadir.”
Böylece Emile Delcourt’un çok hakli nedenlere dayanan basvurusu, sasirtici gerekçelerle reddedilmis oluyordu.
Eger bu anlayis günümüzde de geçerliligini sürdürseydi, Strasbourg yargisi güvenilirligini ve yaraticiligini büyük ölçüde yitirebilirdi. Delcourt/Belçika kararini izleyen gelismeler, çagdas hukukun, feodalizm kalintisi duragan kurumlarla birlikte yürütülemeyecegini belgelemesi bakimindan önem tasiyor AIHM, yanlis kararindan asamali bir biçimde dönerek, dogru ilkelere yönelmekte gecikmedi.
AIHM, 2 Mart 1978 günü sonuçlanan Monnel ve Morris/Ingiltere davasinda ise konuyu esit temsil olgusu kapsaminda degerlendirdi ve asagidaki karari verdi:
“Üst mahkemeye yapilan basvuru üzerine yürütülen kisa yargilama sürecinde iddia makami da yer almadigindan, bu yargilamada basvurucunun veya avukatinin bulunmamasi nedeniyle silahlarda esitlik ilkesi bakimindan adil yargilanma hakki ihlal edilmemistir.”
Bu süreç içinde, Pakelli/Almanya davasi önemli bir baslangiç olusturuyor. Almanya’da isçi olarak çalisirken, bir suç nedeniyle tutuklanip yargilanan Lütfi Pakelli’ye yerel mahkemedeki ceza davasi sirasinda adli yardim yoluyla avukat atanmisti. Verilen hapis cezasi kadar tutuklu kalan Pakelli, kararin kesinlesmesini beklemeden Türkiye’ye döndü.
Pakelli’nin Yargitay’daki durusma için, giderleri devletçe karsilanmak üzere avukat istemi ise, Alman Ceza Yargilama Yasasinin 350. maddesinin 2. ve 3. bentlerine
dayanilarak; tutuksuz saniga Yargitay’daki durusma için avukat görevlendirme
zorunlulugu bulunmadigi gerekçesiyle reddedildi. Alman Anayasa Mahkemesine kadar tasinan bu uyusmazlikta Pakelli’nin, savunmasini yapmak üzere Yargitay’daki durusmaya katilabilecegi gibi, dilerse, giderlerini kendi ödeyecegi bir avukatin yardimindan da yararlanabilecegi, Türkiye’de yasamasinin ise, yasal kosullari degistirecek bir neden olmadigi görüsüne varildi. Avukatinin ve kendisinin bulunmadigi durusmadan sonra Yargitay, Pakelli’nin cezasini onadi.
AIHM’nin 25 Nisan 1983 tarihinde sonuçlanan Pakelli/Almanya kararinda, arastirmamizi dogrudan ilgilendiren asagidaki gerekçeler yer aldi:
“Bu dava, Federal Mahkeme’nin durusma açilmasina gereksinim duydugu ender uyusmazliklardan birisidir. Temyiz edilen ceza davalarinin ancak yüzde onunda durusmali inceleme yapilmaktadir. Pakelli’nin temyiz gerekçelerinin kabul edilebilir nitelikte görülmesi, Federal Mahkeme’yi sözel yargilama yöntemini benimsemeye zorlamistir…
Federal Mahkeme eger durusma karari vermeseydi, savcilik yazili açiklama sunmakla yetinecek, bunun bir örnegi de saniga iletilecekti. Böylece sanik, temyiz asamasinda savciligin görüslerini ögrenip yanitlama olanagini bulacakti. Sözel yargilama yönteminin benimsendigi bu davada, basvurucuya savcinin durusmada açikladigi savlarini inceleyip, tartismak firsatinin verilmesi gerekiyordu. Federal Mahkeme’nin durusma açmasina karsin, saniga savunman atanmamasi, davanin sonucunu etkileyebilecek nitelikte önemli bir eksikliktir. Yargitay incelemesi durusma yapilmaksizin dosya üzerinden yürütülseydi, yanlar arasindaki esitlik bozulmayacagindan, dava, belki de basvurucunun istemleri dogrultusunda sonuçlanabilirdi.”
AIHM, Yargitay’daki sözel yargilama asamasinda Pakelli’ye ücreti devletçe karsilanacak bir avukatin atanmamasinin Sözlesmenin 6. maddesinin 3/c bendine aykiri düstügüne karar verdi. Bu sonuç nedeniyle, olayin bir kez de 6. maddenin 1. bendi kapsaminda degerlendirilmesine gerek görülmedi.
Pakelli/Almanya karari, Yargitay’da durusmasiz yürütülen yargilamalarda Bassavcilik teblignamesinin saniga gönderilip yanitlama olanaginin taninmasi geregini ortaya koydugu gibi, durusmali incelemelerde sanik ve avukatinin son karar öncesinde teblignameyi tartisip yanitlama hakkina sahip bulunduklarini benimsemis oluyordu.
Brandstetter/Avusturya davasinin 28.8.1991 günlü kararinda da AIHM, çekismeli yargilamanin, iddia ve savunmanin diger tarafin verdigi görüsler ve gösterdikleri kanitlar hakkinda yorum ve açiklama belirtme olanagina sahip bulunmalari gerektiginden, iç hukukta çesitli biçimde kullandirilabilecek bu imkandan, dava konusu olayda iddia makaminin verdigi mütalaayi basvurucunun bilememesi nedeniyle çekismeli yargilama bakimindan adil yargilanma hakkinin ihlal edildigini kararlastirdi.
AIHM 22 Haziran 1993 günlü Borgers/Belçika kararinda tebligname konusunu, adil yargilanma hakkinin temelinde bulunan “silahlarin esitligi” ve “çekismeli yargi” ilkeleri kapsaminda degerlendirdi. Yargilamada “..görüntüye yüklenen önem ve halkin adil yargilanma güvencelerine karsi artan duyarligi isiginda basvurucuya, kamu adina görev yapan savciligin mütalaasini yanitlama olanaginin saglanmamasini, Sözlesme’nin 6/1. maddesinin ihlali olarak niteledi.
Kararin gerekçesine, “özellikle Bassavci’nin Yargitay yargiçlarinin karar vermeden önceki müzakerelerine katilmasinin savunma ile iddia arasindaki esitsizligi arttirmasi nedeniyle silahlarda esitlik ilkesi bakimindan adil yargilanma hakkinin ihlali oldugu…” belirtildi.
Böylece, Delcourt/Belçika kararinin sakincalari, yine Belçika uygulamalarindan kaynaklanan bir uyusmazlik nedeniyle büyük ölçüde giderilmis oluyordu.
Ayni konudaki son iki örnek de Türkiye’den geldi. Avrupa Insan Haklari Komisyonu, Incal/Türkiye davasinin 25 Subat 1997 günlü ve 22678/93 sayili sonuç raporunda, yerel mahkemece verilen hapis cezasinin Yargitay’da durusma açilmaksizin onanmasina iliskin Türkiye’deki yerlesik uygulamayi degerlendirdi.
Komisyon raporunda; “..kural olarak ceza ve hukuk davalarindaki yanlarin, yargiçlarin verecekleri kararlari etkilemek amaciyla bagimsiz bir organ tarafindan bile olsa, yargica sunulan tüm kanit ve görüsleri ögrenmek ve bunlari tartismak olanagina sahip bulunmalari..” gerektigi belirtildi. “Yargitay’daki davalarda geçerli olan yargilama yöntemleri (CMUK), Bassavcilik teblignamesinin onama ya da bozmaya yönelik etkinligi de göz önünde tutularak, çekismeli bir yarginin varligindan söz edebilmek için, ilgiliye yargilama bitmeden önce yanitlama hakkinin taninmasi gerektigi..” üzerinde duruldu. “Basvuru konusu olayda ise, yerel mahkemenin mahkumiyet kararinin onanmasini isteyen Bassavcilik Teblignamesine karsi saniga savunmalarini sunma firsatinin verilmemesi, Sözlesmenin 6/1. maddesi ile güvence altinda tutulan ve adil yargilanmanin temel ögelerinden olan karsit konumdakilerin esit kosullarda çekismesi ilkesine aykiri düstügü” yargisina varildi.
Strasbourg Yargisi’nin önceki yapilanmasina göre son karari vermek durumunda bulunan AIHM ise, ayni basvuru nedeniyle Devlet Güvenlik Mahkemelerinin yapilanmasini ve TCK 312/2. maddesine dayanilan mahkumiyet kararini Sözlesme ihlali olarak nitelendiginden, diger bir çok basvuruda yaptigi gibi, bu saptamalarla yetinerek, ayrica “Yargitay’da izlenen yöntemsel süreçle ilgili…” istemlerin karara baglanmasina gerek görmedi.
AIHM’nin bu konudaki son degerlendirmeleri de, Mehmet Göç/Türkiye kararinda yer aldi. Ulusal yargi önündeki uyusmazlik 466 sayili Kanundisi Yakalanan ve Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkindaki Yasa’ya dayaniyordu. 466 sayili yasanin 4. maddesine göre, “Mahkeme, Cumhuriyet Savcisinin yazili görüsü üzerine, durusma yapmaksizin kararini” veriyor. Yargitay asamasinda ise, CMUK’nun genel kurallari uygulandigindan, dosya üzerinden yürütülen incelemede, son söz Yargitay Bassavciligi’nin oluyor.
Yasanin öngördügü özel düzenlemeye göre, tazminat istemini içeren bir uyusmazlik, adli ya da idari yargiya birakilmaksizin ceza mahkemelerince incelenip karara baglaniyor.
Basvuru konusu olayda, yakinmaci ve Hazine, karsilikli ve birbirlerinden habersiz olarak, Agir Ceza Mahkemesi’nin kararini temyiz ediyorlar. Temyiz dilekçeleri karsi taraflara gönderilmedigi gibi, Yargitay Ceza Dairesi, Bassavciliginin onama istemli teblignamesi dogrultusunda, her iki yanin temyiz istemlerini reddederek yerel mahkeme kararinin onanmasina karar veriyor.
AIHM’nin 9 Kasim 2000 günlü ve 36590/97 sayili Göç/Türkiye kararinda, bu isleyis özetle söyle degerlendirildi:
“Mahkeme, Bassavci’nin tebligname içeriginin dikkate alinip basvurucuya teblignameye karsi farkli bir görüs sunma olanaginin saglanmamasini, hak ihlali olarak degerlendirmistir. Hizli bir süreç içerisinde çabuk sonuçlandirilmasi amaçlanan davalarda, ulusal yargilama düzeninin bagimsiz bir üyesince ileri sürülmüs bile olsa (örnegin Cumhuriyet Bassavcisi gibi) adil yargilanma hakki, ilkesel olarak hukuk ya da ceza yargilamasinin yanlarina, sunulan tüm görüsler ve gösterilen tüm kanitlar hakkinda bilgi sahibi olma ve yorumda bulunma olanaginin verilmesini amaçlamaktadir.”
Basvurucunun temyiz itirazlarinin reddini isteyen “Cumhuriyet Bassavcisi’nin hazinenin de temyiz isteklerinin reddi yolunda öneride bulundugu bir gerçektir. Bu yansiz yaklasim, yerel mahkemece belirlenen tazminati yetersiz bulan basvurucunun davasinin Yargitay asamasinda devam etmekte oldugu bir sirada, yanlarin silahlarinin esitlenmesi sonucunu getirmistir.
Aslinda basvurucunun ulusal mahkemeler önünde durusma hakkina sahip olmadigi dikkate alinacak olursa, bu tür bir mütalaanin kendisine iletilmesi, adil yargilanmanin dogal geregidir.
Açiklanan nedenlerle basvurucu, Yargitay önündeki yargilamada, basari olanaklarini zayiflatacak her tür sunumdan bilgi edinmek hakkina sahiptir. Bu nedenlerle Cumhuriyet Bassavcisi’nin Yargitay’a sundugu teblignamesinin basvurucuya teblig edilmemesi, Sözlesme’nin 6/1. maddesinin ihlalidir.”
Tebligname konusunda ihlali saptayan AIHM 4. Daire, 466 sayili yasaya göre tazminat istemlerinin yüzyüze ve sözel yargilama yapilmaksizin dosya üzerinden sonuçlandirilmasinin Sözlesmenin 6. maddesine aykiri düstügüne iliskin basvurucu istemleri konusunda bir karar verilmesine gerek görmedi.
4. Daire’nin Karari, Sözlesme’nin 73. maddesi dogrultusunda incelenmeye deger bulunan taraflarin itirazlarinin bir karara baglanmasi için Büyük Kurul önüne getirildi. Büyük Kurul, durusmali yapilan incelemeden sonra, 11.7.2002 günü açikladigi kararinda, 466 sayili yasanin durusma yasagi koymasini, temyiz edilen davalarda bassavcilik teblignamesinin taraflara teblig olunmamasini oyçoklugu ile Sözlesme’nin 6. maddesine aykiri buldu.
AIHM Büyük Kurul Karari, Türkiye için oldugu gibi, Avrupa Hukuku açisindan da yenilik sayilabilecek bazi önemli saptama ve degerlendirmeler içeriyordu.
Söyle ki :
- Ulusal düzenlemelere göre Agir Ceza Mahkemesi’nde görülüp temyiz incelemesi Yargitay Ceza Dairesi’nce sonuçlandirilan haksiz tutuklama tazminati davasi, özü bakimindan Sözlesme’nin 6/1. maddesinde tanimlanan “medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili niza” dir. Yani parasal içerikli bir hukuk uyusmazligidir.
- Agir Ceza Mahkemesi ve Yargitay olayda yöntem kurallari olarak CMUK’u uygulamislardir. Davali T.C.Hükümeti, ceza mahkemelerinde yürütülen bu davanin temyiz dilekçesinde, basvurucunun HUMK’na göre durusma isteminde bulunmamasini iç hukukun uygulanisi açisindan bir eksiklik olarak ileri sürmüstür. Büyük Kurul ise, her iki yasaya göre de basvurucunun durusma isteminin yerine getirilmesinin anilan yasalarla yasaklanmasi nedeniyle olusan hukuksal olanaksizligin üzerinde durarak Sözlesme ihlalini saptamistir.
- Her iki yanin da karsilikli olarak bozma istemiyle temyiz ettikleri bir karar nedeniyle Yargitay Bassavciligi’nin onama istemli teblignamesi, iki yandan hiç birinin görüsünü destekler nitelikte bulunmuyordu. Ancak onama istemi sonuçta basvurucunun beklentilerine aykiri düsen bir talepti. Sözlesme’nin kamu gücüne karsi bireyleri korumaya yönelen genel amaçlari dogrultusunda, basvurucuya teblignameyi yanitlama olanagi saglanmamasi, Sözlesme’ye aykirilik olarak nitelendi.
- Türkiye’deki isleyise göre Yargitay’daki çalisma takviminin belirsizligi nedeniyle Izmir’de bulunan basvurucunun 600 km yolu asip zaman zaman Ankara’ya gitse bile, teblignameye ulasmasinin çogu kez olanaksizligi ile birlikte, henüz elektronik posta ve benzeri yöntemlerin bulunmamasi nedeniyle, davali Hükümet’in bu dogrultudaki savunmalari yerinde bulunmadi.
Türkiye’nin bireysel basvuru yolunu açmasindan sonra AIHK’nun raporlari ve AIHM kararlari dogrultusunda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda 1992 yilindan itibaren önemli degisimler gerçeklestirildi. Yakalama, gözaltina alma, tutuklama yöntem, kosul ve süreleri büyük ölçüde Sözlesme’nin 5.maddesiyle uyumlu durumlara getirildi. Suçlanan kisiye savunman atanmasi, yasak sorgulama yöntemlerinin belirlenmesi, savunmanin hak ve yetkilerinin genisletilmesi gibi konularda, Sözlesme’nin 6. maddesindeki hak ve güvenceler büyük ölçüde ulusal hukuka yansitildi.
Silahlarin esitligi konusunda ise, yukarida da belirttigimiz M.Göç davasi kararinin ulusal hukuka uyarlanmasi amaciyla 11.1.2003 günü yürürlüge giren 4778 sayili yasa ile CMUK’nun 316. maddesine, Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi’nca düzenlenen teblignamenin “taraflara” teblig edilecegine iliskin bir tümce eklendi. Ancak bu kisa anlatim, uygulamada bazi karisikliklara neden oldu. CMUK’nun 316. maddesi 27..3.2003’te yürürlüge giren 4829 sayili yasa ile bir kez daha degistirilerek, teblignamenin “..aleyhlerine sonuç dogurabilecek görüs içermesi” durumunda, saniga, davaya katilana, kisisel davaciya ve bu kisilerin savunmalarina gönderilecegi belirtilerek açikliga kavusturuldu. Teblignamenin davanin yanlarina gönderilmesi, yalniz ilgilileri bilgilendirmekle sinirli bulunmuyor. Amaç, yargilama sürecinde karsit konumdaki yanlara tartisma ve birbirlerini yanitlama olanaginin saglanmasi CMUK’un 316/3. maddesi, teblignameyi yanitlama süresinin tebligden itibaren yedi gün oldugunu belirtmekle bu konuyu da açiklamaya kavusturmus oluyor.
2) Hazirlik Sorusturmasi
Hazirlik sorusturmasi , Cumhuriyet Savcilarinin mutlak egemenligi altinda geçmektedir.Bir suç duyumu almasi üzerine C.Savcisi’nin yapacagi islemler, CMUK’nun 153 ve 154. maddelerinde ayrintili olarak belirtilmistir.. Savcilarin bu yetkilerini kullanirlarken, 54. maddeye göre taniklarin birbirleriyle ve sanikla yüzlesmelerini önlemeleri, 59. maddeye göre taniklari yemin vererek sorgulamalari (sonraki asamalarda ayni tanigin tekrar dinlenmesi durumunda yemin verilmesine bile gerek bulunmuyor), 66. maddeye göre bilirkisi seçip sorusturma konusu suçla ilgili inceleme yaptirip rapor almalari, 9o. Maddeye göre acele durumlarda arama ve elkoyma karari verip bu kararlari uygulatmalari, 92. maddeye göre telgraf, mektup gibi iletisim bilgi ve belgelerine ayni kosullarda el koymalari, genellikle sanigin ve avukatinin yoklugunda kararlastirilip uygulanan islemler olmaktadir.
CMUK’nun 162. maddesinde yer alan “Bir kesif veya muayenenin yapilmasi sirasinda sanik, magdur ve müdafiler hazir bulunabilir.” biçimindeki düzenlemenin, Cumhuriyet Savcisi’nin ve zabitanin acele islerdeki yetkileri nedeniyle hazirlik sorusturmasi asamasindaki isleyisi her zaman tartisma konusu olabilecektir.
Çok sik ve parça parça degistirilen yasanin büyük ölçüde bütünlügü bozuldugundan, maddeler arasinda uyum saglamak oldukça güçlesmistir. Bu kosullarda, 155. maddedeki, “Cumhuriyet savcisi ancak hakim tarafindan yapilabilecek olan bir tahkik muamelesine luzum görürse, taleplerini bu muamelenin cereyan edecegi mahallin sulh hakimine bildirir.” yolundaki düzenleme de, silahlarda esitligin saglanmasina yeterli gelmeyecektir. Son sorusturma sirasinda degerlendirilecek olan en önemli kanitlarin, sanigin ve avukatinin katilimina olanak saglanmayan yöntemlerle toplanmasi, bu sakincalarin sonraki yargilama asamalarinda da giderilememesi silahlarin esitligi yönünden üzerinde durulmasi gereken sorunlardir.
3) Son Sorusturma :
Hazirlik sorusturmasi sirasinda sanigin ve avukatinin yoklugunda saglanmis olabilen tanik anlatimlari, bilirkisi raporlari, elkonulan belge ve araçlar gibi kanitlarla olay bir biçimde çözüm asamasina getirilmemisse, CMUK’nun durusmali yargilama için öngördügü yöntemler, büyük ölçüde silahlarin esitligi ilkesine uygun görünmektedir.
CMUK’nun 213.maddesine göre mahkeme baskaninin reddetmesine karsin, sanigin, gösterdigi tanik ve bilirkisileri mahkeme araciligi ile durusmaya çagirmaya ya da getirdiginde dinletmeye yetkili bulunmasi, son derece demokratik bir düzenlemedir. Mahkeme kaleminde görevli memurlar, daha önce Baskan’in dinlenilmemesine karar verdigi taniklari, sanigin ve avukatinin istemi üzerine yazili bildirim göndererek durusmaya çagirmakla yükümlü bulunuyorlar. Yasa, mahkeme baskanina sanigin bu istemini uygulamamak gibi bir hak ve yetki tanimiyor.
Taniklarin ve bilirkisinin savci ve sanik tarafindan karsilikli olarak dogrudan sorgulanmalarini öngören 232. madde, yukarida degindigimiz 213.madde ile birlikte AIHS’nin 6/3 (d) maddesindeki adil yargilanma güvenceleri ile tam bir uyum içerisinde bulunuyor.
Buna karsilik, 31. maddedeki,
“Davaya durusma esnasindaki kararlar iki taraf dinlendikten ve durusma haricindeki kararlar Cumhuriyet Savcisi’nin yazili veya sifahi mütalaasi alindiktan sonra verilir”
302. maddedeki,
“Kanunda yazili olan haller müstesna olmak üzere itiraz hakkinda durusma yapilmaksizin karar verilir. Su kadar ki icabinda C.Savcisi dinlenir.”
Biçimindeki düzenlemeler son sözün savcilara birakilmasi nedeniyle silahlarin esitligi ilkesiyle bagdasmayan yorumlara açik bulunmaktadir.
4) Uygulamanin Degerlendirilmesi :
CMUK, insan haklari açisindan çok fazla elestirilmesi gereken bir yasa degildir. Ileriye dönük yorumlarla, temel insan haklarina uyumlu bir isleyise kavusturulabilecek düzenlemeler içermektedir.
Ancak uygulamayi izledigimiz zaman, ayni görüsleri sürdüremiyoruz. Ulusal yasanin sözüne uygun düsen yukaridaki açiklamalarimiz, sanki bir baska ülkenin yasasindan söz ediyormusuz gibi anlamsiz görülebilir. Yasalarla uygulama arasinda özümsenmesi olanaksiz bir yabancilasma olusmustur. AIHS’nin öngördügü güvencelere kosut olarak saniga, taniklarini dogrudan mahkemeye getirip çapraz sorgulama olanagi saglayan CMUK’nun 213. ve 232. maddeleri, mahkemelerce adeta yok sayilmistir. Temel hak ve özgürlükler demokratik ülkelerde genellikle yargi kararlari ile çesitlenip gelistirilmistir. Türkiye’de ise bu süreç tersine islemistir. Yasada varolan haklar bile yeterince uygulanma olanagi bulamamistir. Giderek dogrular unutulmus, yanlislar kural olmustur. Yargilama adaletinin durusma tutanagindaki düzene göre sinanmasi ise, bu olumsuzlugun baslica nedenleri arasindadir.
Yukarida da degindigimiz gibi CMUK’nun bir süreden beri AIHM kararlari dogrultusunda düzeltilip yenilenmesi,gelecege yönelik yeni bir tasari hazirlanmasi, dogrudan yasal düzenlemelerden ileri gelebilecek sözlesme ihlallerini önlemeyi amaçlamaktadir. Yargi’nin da sorunlarin asilmasinda ayni dogrultuda özen ve çaba göstermesi gerekmektedir.
IV–HUKUK USULÜ MUHAKEMELERI KANUNU’NA GÖRE SILAHLARIN ESITLIGI :
1) Genel Yaklasim :
Yüzyüze ve sözel yargilama yöntemlerinin geçerli oldugu hukuk sistemlerinde silahlarin esitligi kurami büyük sorunlarla karsilasilmadan uygulamaya konulabilmektedir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu da bu açilardan uygun düzenlemeler içermektedir.
Yargilama sürecinde mahkemeleri devinime geçiren birinci etken, davacilar olmaktadir. Ilk atagin davacidan gelmesine karsin, HUMK’nun 72.maddesine göre “Hakim, iki taraftan birinin talebi olmaksizin re’sen bir davayi tetkik ve halledemez.” Böylece davanin açilisindan sonra, davali yan da, yargilamanin sürekliligi bakimindan davaciya paydas konuma getirilmekte, 185. madde ile de karsiliklilik saglanmaktadir.
Her iki yanin dinlenilme hakki ise, 73. maddede silahlarin esitligi kuramina kosut olarak güvence altinda bulundurulmaktadir. 73.maddeye göre, “Kanunun gösterdigi istisnalar haricinde hakim, her iki tarafi istisma veyahut iddia ve müdafaalarini beyan etmeleri için kanuni sekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez.”
Bu maddenin uygulamadaki yansimasi olarak yürütülen sözel yargilama asamalarinda iki oturum arasindaki gelismeler yanlarin bilgilerine sunulmakta, karsilikli tartisma olanaklari açik tutulmaktadir. Durusmali yargilama dogru ve hakkaniyete uygun biçimde uygulandigi zaman, silahlarin esitligi kuraminin gerçeklestirilmesi açisindan en uygun kosullari içeren bir yöntem olmaktadir.
Dava dilekçesi ve bunu izleyen karsilikli yanitlar, sürelerde esitlik, kanitlarin bildirilmesi gibi konularda yanlar arasinda ayricalikli uygulamalara yol açabilecek düzenlemelere HUMK’nda rastlanilmamaktadir.
HUMK’nun 213. maddesine göre “tahkikat”, 222. maddeye göre “hadise”, 230. maddeye göre “isticvap” yanlarin katilimlari ile çözümlenen yargilama asamalaridir. Yasanin 279. maddesindeki, bilirkisi, “diger taraf hazir olmaksizin iki taraftan birini isticvap edemez ve bu cihet bilirkisiye evvel emirde ihbar olunur.” biçimindeki buyurucu kurali, silahlarin esitligi ilkesine verilen önemin bir göstergesi olarak yorumlayabiliriz.
2) Uygulamada Silahlarin Esitligi :
CMUK’nda oldugu gibi, HUMK da, AIHS’nden yarim yüzyil önce benimsenip uygulamaya konulan hukuk kurallarindan esinlenerek ulusal hukukumuza katilan yasalardir. Genel çatilarinda önemli degisiklikler yapilmamistir. HUMK’nun tümünü konumuz açisindan degerlendirecek degiliz. Buna gerek te bulunmuyor. Yasa’nin genel yönünü belirlemeye yardimci olacak bazi kilometre taslarini vurgulamakla yetindik. Görülüyor ki HUMK, yanlarin dinlenilme hakki ile birlikte sav ve savunmalarinin degerlendirilmesinde silahlarin esitligini ve bu olgunun yargilamanin tüm asamalarinda sürdürülmesini gerçeklestirecek bir yargilama düzenine açik bulunmaktadir.
Elde böyle bir yasanin bulunmasi, yargilama hukuku açisindan son derece önemli bir olanaktir. Ancak salt yasal düzenlemeler, silahlarin esitligini gerçeklestirmeye yeterli degildir.
AIHM’nin Sözlesme’den esinlenerek karar gerekçelerinde çok sik yineledigi bir deyim bulunuyor : “Demokratik bir toplumun gerekleri”. Basvurulari bu süzgeçten geçirdigi zaman, benzer ve birbirine yakin olaylarda farkli kararlar verdigi de görülebiliyor. Mahkeme, zorunlu olmadikça nicel degerlerle çok fazla ugrasmiyor. Insan haklari ihlalleriyle çelismedigi sürece ulusal yargilama yöntemlerini zorlama egiliminde de bulunmuyor. Örnegin bilinen konutunda bulunmadigi için ilan yoluyla tebligat yapilan kisinin, kullandigi otomobille ezdigi kedinin ölümü nedeniyle sahibine giderim ödemek zorunda kalmasini Sözlesme’ye uygun bulabilir. Ulusal hukuka göre, konutu arastirilmis, bildirim gönderilmis, bulunamayinca baskaca bir yöntem kalmadigindan gazetedeki duyuru ile tebligat gerçeklesmis sayilabilir.
Ancak yurtdisinda uzun bir tatil geçirmeye giden çok varlikli kisinin yoklugunda esi ya da çocugu tarafindan ulusal hukuka göre geçerli sayilan tebligler ve nedenlerle tüm malvarliginin elinden alinmasini öngören kesinlesmis yargi kararini da, “demokratik bir toplumun gereklerine” aykiri bulabilir. Mahkeme, bu olayda nitelikle birlikte nicel ve daha önemlisi özel kosullarin da gözetilmesi gerektigini vurgulayarak, gereken özeni göstermeyen ulusal yargi kararinin “orantisizlik” nedeniyle Sözlesme’ye aykiri düstügünü saptayabilir.
Mahkeme’nin olasi yaklasimini sunabilmek için yukarida verdigimiz iki örnek te gerçek disidir. Ancak her olayi, kendi kosullari içerisinde degerlendiren Mahkeme’nin bu tutumu bir çeliski biçiminde algilanmamalidir.
HUMK’nun 149. maddesine göre ulusal yargicin aldigi “gizlilik” kararinin, Sözlesme’nin 6.maddesinin 1.bendindeki gizlilik nedenlerine uygun düsmesi gerekir.
Yargicin, 150. maddeye dayanarak yanlarin sözlerini kesmesi, kisitlamasi, yargilamaya katilimlarini engellemesi, silahlarin esitligi, orantililik ve demokratik toplumlarin gerekleri ölçütlerinde sinanacak uygulamalar olacaktir.
150.maddeye göre durusma salonundaki kisilerin tutuklanip, yargilama sonucunda cezalandirilmalari, Sözlesme’nin 6. maddesinin 1. bendindeki mahkemelerin tarafsizligi, 2.bentteki bireylerin suçsuzluk karinesi ve 3.bendindeki savunma olanaklarindan yararlandirilma güvencelerine aykiri düsecektir.
151. maddeye göre, yanlarin sözlerini kendi anlatimlari ile tutanaga yazdiramamalari, taniklarin dinlenilmesinde 266 ve 267 maddelere göre, yanlarin yöneltecekleri sorulari yargicin benimseyip benimsememesi ve 268. maddeye göre, yanlara taniklari dogrudan sorgulama olanagini tanimamasi, davanin sonucu üzerindeki etkileri gözetilerek silahlarin esitligi kuramina ya da dogrudan 6. maddedeki adil yargilanma güvencelerine aykiri bulunabilir.
Silahlarin esitligi ile bagdasmayan kurgular, gelecekte yararlanilmak üzere davanin yanlarinca birer tuzak olarak ta mahkemenin önüne getirilebilir.
Savunma ve hak arama sürecinde esitligin ortadan kaldirilmasi eger ulusal yasalardan ileri gelen bir sorun degilse, mahkemelerin ve yargiçlarin açik vermemek için bu konulara özen göstermeleri, kararlari ile yanlar arasindaki dengeleri gözetmeleri gerekmektedir.
V – IDARI YARGI’DA SILAHLARIN ESITLIGI :
1) Idari Davalarin Niteligi :
AIHM Adil yargilanma güvence ve ölçütlerini saglamalari kosulu ile, ulusal mahkemelerdeki görev bölümünü çok fazla önemsememektedir.
Sözlesme’nin korunmasi altindaki bir hakkin, adli ya da idari yarginin görevine girmesi, yargilanma yöntem ve güvenceleri açisindan farkli uygulamalara gerekçe gösterilemez. Belirleyici olan uyusmazligin konusunu olusturan haktir.
Sözlesme, tüm hak ve özgürlükleri korumamaktadir. Kamu hizmetine girme, devlet memurlugu ve kosullari, disiplin suçlari, yabancilarin ülkeye girisleri ve sinirdisi edilmeleri, genel olarak sözlesme kapsaminda degerlendirilmeyen uygulamalardir.
Buna karsilik, “medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili nizalar..” deyimi, idari yarginin da görev alanina giren bir çok uyusmazligi kapsamaktadir. Özellikle 1 numarali protokolun 1. maddesinde tanimlanan mülkiyet hakki, yargi kararlari ile çok genis bir uygulama alani bularak , tüm parasal haklari içeren bir yayginliga ulasmistir:
Kiracilar dernegi ödentisi (Langborger / Isveç 1989), içki ruhsati (Tre Traktörer AB / Isveç 1989) sirket hisse senetleri (Bramelid ve Malmström / Isveç 1979 ), patent haklari (Smith Kline ve French Laboratories / Hollanda 1990), çarpisan gemilerle baglantili hasar tazminati (Pressos Compania Naveira SA / Belçika 1995 ), sinemanin müsterileri (Latridis / Yunanistan 1999), mülkiyeti kanitlanamayan Van Gogh tablosuna zilyetlik (Beyeler / Italya 2000), avukat stajyerinin ücretsiz çalistirilmasi (Van Der Mussak / Belçika 1983) , imar planlari ile getirilen geçici veya uzun süreli yapilasma yasaklari (Sporrong ve Lönnroth / Isveç 1982), (Allan Jakobsen / Isveç 1989), dogal sit kapsamina alinan tasinmaza getirilen kullanim sinirlamalari (Derlemaas / Hollanda 1991 ), benzin istasyonu isletme ruhsati (Benthem / Hollanda 1985), mahkemece bir kitabin zor alimina karar verilmesi (Handyside /Ingiltere 1976), kaçak altin sikkelerin zoralimi (Agosi /Ingiltere 1986) , kilise vergisi (Darby/ Isveç 1990), itfaiye hizmetine katilim vergisi (Karlheinz Schmidt / Almanya 1994) , tasinmaz kiralarina devletin müdahalesi (Mellacher ve digerleri / Avusturya 1989) , uçak ve gemi sanayinin millilestirilmesi (Lithgow ve digerleri / Ingiltere 1986), Meslek odalarina üye olma zorunlulugu getirilmesi Van Marle / Hollanda 1986), kamulastirma islemleri (Erkner ve Hofauer/Avusturya 1987) ve (Poiss / Avusturya 1987), özel yasa ile kisisel tasinmazlara kamulastirma yapilmadan bedelsiz el konulmasi (Papamichaloupoulas / Yunanistan 1991), 1974 Kibris müdahalesi nedeniyle tasinmazlarindan yararlanamayan kisinin tazminat istemleri (Loizidou /Türkiye 1995, 1996, 1998 ) , yüksek enflasyona karsin kamulastirma bedellerinin geç ödenmesi (Akkus / Türkiye 1997), (Aka / Türkiye 1998), hükümet güçlerinin konutlari yakmasi (Selçuk ve Asker / Türkiye 1998), tesçil edilmis marka (Anheuser – Busch/Portekiz 2003), emekli ayliklari (Müller/ Avusturya 1997), haksiz tutuklanan kisinin devletten tazminat istemi (Mehmet Göç / Türkiye 2002) medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili nizalar ve mülkiyet hakki kapsaminda degerlendirilen uygulamalardan bazilaridir.
Yukaridaki örnekler, benzer türde daha pek çok davanin, mülkiyet hakki ile iliskilendirilerek, “medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili niza..” kavrami içerisinde yorumlanabilecegini göstermektedir. Bu davalarin hangi mahkemelerde incelenip karara baglanacaklari konusu da AIHS açisindan önemli degildir. Önemli olan, uyusmazligin yanlarinin, adil yargilanma güvencelerinden yararlandirilmalaridir. Bu açidan Danistay’da ve Idare Mahkemelerinde görülen davalarin çok büyük bir bölümü, dogrudan dogruya “medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili” uyusmazliklardan olusmakta ve Sözlesme’nin 6. maddesinin güvencesi altinda bulunmaktadir.
2) Yargisal Süreç :
AIHM’nin silahlarin esitligi konusundaki ilk kararlari
agirlikli olarak ceza yargilamasiyla ilgilidir.
Gelen basvurularin yönlendirmesi nedeniyle 1993 yilindan itibaren hukuk davalarinda ve idari uyusmazliklarda da silahlarin esitligi ilkesi uygulama alani buldu.
– Dombo Beheer / B.V./ Hollanda, 1993
(Bir banka ile müsterisi arasinda, ticari krediler nedeniyle olusan uyusmazlik
– Bendemoun / Fransa, 1994
(Sanat ürünlerinin alim satimiyla ugrasan basvurucuya gümrük ve vergi dairelerince salinan vergi ve para cezalari nedeniyle idare mahkemesine açtigi davada, konuyla ilgili belgelere ulasamadigi savlari..)
– Vande Hurk / Hollanda, 1994
(Avrupa Birligi kararlari nedeniyle süt üretim kotalari daraltilan üretim çiftligi sahibinin idari organlara yaptigi itiraz ve basvurularin reddedilmesi)
– Hentrich / Fransa, 1994
(Kamu kurumundan kosullu olarak satin alinan tarim alaninin bedeline iliskin uyusmazlik)
– Stran Greek Rafineres ve Stratis Andreadis/
Yunanistan, 1994
(Yunan Askeri Cunta yöneticileri ile bir petrol rafinerisi insa etmek için anlasmaya varan basvurucularin, sonuçlandirilamayan bu girisim için, yaptiklari çalisma ve harcamalar nedeniyle demokrasiye dönüsten sonra, açtiklari tazminat davasi)
– Schouten ve Meldrum / Hollanda, 1994
(Fizik Tedavi Merkezi isleten basvurucularin, çalistirdiklari fizyoterapistlerin sigorta primlerini ödememeleri nedeniyle olusan idari uyusmazlik)
Yukarida yalniz konularina ve adlarina deginmekle yetindigimiz bu davalar, Sözlesme’nin 6/1. maddesindeki “medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyusmazliklar” dan olusmaktadir. Davalarin diger bir ortak yönü de, AIHM kararlarinda 1 numarali Ek Protokol’un 1. maddesine göre, mülkiyet hakki kapsaminda degerlendirilmeleridir.Bu ve benzeri türdeki davalarin önemli bir bölümü, Türkiye’de idari yarginin görev alanina girmektedir.
3) Idari Yargi’da Silahlarin Esitligi Konusunda Çözülmesi Gereken Sorunlar :
Bir davada, dosyaya sunulan ve sonucu etkileme olanagi bulunan tüm kanitlara ulasmak, bunlari degerlendirip görüslerini yargi yerine sunmak, davanin taraflarinin “silahlarin esitligi” ilkesi çerçevesinde Sözlesme ile korunan haklaridir. Ulusal yargilama sürecinde yer alan bagimsiz bir organdan da gelse, mahkemece verilecek karari etkilemeyi amaçlayan her görüs ve istem, davanin yanlarina bildirilmeli, onlara bu istemleri yanitlayip yargiçlar önünde tartisma olanagi saglanmalidir.
Özellikle durusma açilmaksizin yürütülen davalarda, silahlarin esitligi ilkesinin uygulanmasi, daha karmasik sorunlara neden olabilmektedir.
Bu ölçüler içinde, Türkiye’deki idari yarginin isleyisinde, asagida deginecegimiz sakincalarin giderilmesi önem tasimaktadir :
a) Idari Davalarin Açilisi :
Idari davalarda silahlarin esitligi ilkesine aykiriliklar, davalarin açilisi ile birlikte baslamaktadir. 2577 sayili yasanin “Idari Davalarin Açilmasi” baslikli 3. maddesinin 3. bendinde, “Dava konusu kararin ve belgelerin asillari veya örnekleri dava dilekçesine eklenir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakin örnekleri karsi taraf sayisindan bir fazla olur.”
Böylece, davaci kanitlari, yasa ile öngörüldügü için, davanin açilisiyla birlikte davali idareye gönderilmektedir. Bu kurala aykirilik durumunda 15. madde uyarinca dava dilekçesinin reddine karar verilmektedir.
Davali idarenin yanitlama kosullari ise, yasanin 16. maddesinde düzenlenmistir. Davalinin Mahkeme’ye sunduklari belgelerin birer örnegini davaciya gönderme yükümlülügü bulunmamaktadir.
2577 Sayili yasanin 16. maddesine 4001 sayili yasa ile eklenen 5. bende göre, “Davalara iliskin islem dosyalarinin asli veya onayli örnegi idarenin savunmasi ile birlikte…ilgili mahkeme baskanligina gönderilir.”
Islem dosyalarinin çok fazla belgeden olusabilecegi düsünülürse, bu dosyalarin da davaciya iletilmemesi bir oranda hakli görülebilir. Ancak idareler en azindan islem dosyalarinin içerigini özetleyen “dizi pusulasi” ile, mahkemeye sunduklari dosyalar konusunda davaciyi bilgilendirmelidirler.
Idarelerin, birinci yanitlarinin ekinde islem dosyalarini mahkemeye göndermemelerinin ise, yasada hiçbir yaptirimi bulunmamaktadir. Davacinin dava dilekçesi iptal edilirken, davali idarelere mahkemece tekrar tekrar yazildigi halde istenen belgeleri göndermemesi nedeniyle kendiliginden isleyen bir hak kaybi yöntemi belirlenmemesi önemli bir eksiktir.
b) Mahkemelerin Kendiliginden Kanit Toplamasi :
2577 Sayili yasanin 20. maddesinin 1. bendine göre, “Danistay ile Idare ve Vergi Mahkemeleri, bakmakta olduklari davalara ait her çesit incelemeleri kendiliklerinden yapabilir. Mahkemeler, belirlenen süre içinde luzum gördükleri evrakin gönderilmesini ve her turlu bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diger yerlerden isteyebilirler.
20. maddenin öngördügü isleyis, gereksinim duyulan bilgi ve belgelerin genellikle davanin yanlarina da birer örnegi gönderilen ara kararlari ile istenilmesi biçiminde gerçeklesmektedir. Yanlar, mahkemenin sorularini ve yanit için taninan süreyi kendilerine ulasan ara kararindan ögrendikleri için, arastirmanin sonuçlarindan dava dosyasini inceleyerek bilgi edinebilmektedirler.
Ancak zaman zaman Idare Mahkemeleri, hatta Danistay Daireleri ivedilik gerektiren arastirmalar için ara kararinin tebligine gerek duymaksizin, istemlerini bir soru yazisi ile ilgili yerlere iletebilmektedir. Gelen yanit ayrica yanlara bildirilmemektedir. Bu isleyis sonucunda elde edilen kanitlarin daha sonra verilecek karara dayanak yapilmasi durumunda, silahlarin esitligi ilkesine uyulmadigi kolaylikla ileri sürülebilecektir.
2575 sayili yasanin 49/1. maddesinde de benzer bir yöntem öngörülmüstür. Yargi yerleri kendiliginden kanit toplayabilirler. Ancak bu kanitlarin davanin yanlarina iletilmesi, onlara, bunlari tartisip degerlendirme olanaginin saglanmasi gerekmektedir.
c) Danistay Savcisi’nin Görüs ve Kanit Sunmasi :
Danistay’da ilk ve son derece Mahkemesi olarak görülen davalarda 2575 sayili yasanin 60/2. maddesi uyarinca, Danistay Bassavcisi, inceledigi dava dosyalari hakkindaki “görüsleri” ni, mahkemeye bildirmektedir.
Ayni yasanin 61/1 maddesinde de, Bassavci’nin görevlendirmesi dogrultusunda , Savcilar’in dava dosyalari hakkindaki görüslerini Mahkeme’ye sunmalari öngörülmüstür.
Danistay Savcilar’inin raporlari, gerek davalarin nesnel kosullari, gerekse hukuksal degerlendirmeleri açisindan son derece özenli arastirma ürünü olmaktadirlar. Sonuçta Savcilar , temyiz isteminin yada davanin kabulü veya reddi dogrultusunda görüs açikliyor, istemde bulunuyorlar. Bu görüslerin, yargiçlari etkilememesi olanaksizdir. Danistay Savciligi, kamu adina mahkemeleri etkilemek amaciyla olusturulmus bir kurumdur.
Danistay’daki incelemenin 2577 sayili yasanin 18/4. maddesinde öngörülen sözel ve yüzyüze yargilama düzeni içerisinde yürütülmesi, yanlara savcilik görüsünü yanitlama olanagi verecegi için silahlarin esitligi ilkesine aykirilik bir oranda giderilebilmektedir.
Ancak, durusmasiz yargilamada, Savci’nin, 2575 sayili yasanin 61/. Maddesine göre kendiliginden derledigi bilgi ve kanitlari da ekleyerek Mahkeme’ye sundugu görüslerinin davanin yanlarinca ögrenilip tartisilmasina olanak verilmeden yargilamanin sonuçlandirilmasi, Mehmet Göç/Türkiye kararinin gerekçelerine göre, silahlarin esitligi ilkesinin açik ihlalini olusturacaktir.
d) Danistay Savcisi’nin Danistay’daki Durusmaya Katilmasi :
2577 sayili yasanin 18/4. maddesinde, Danistay’da yanlarin katilacaklari davalarda, Savci’nin da bulunmasi zorunlu kilinmistir.
2575 sayili yasanin 61/3.maddesinde ise, yargi yerleri önünde gerek görüldügünde, Danistay Savcilari’nin görüslerini sözlü olarak açiklayacaklari yazilidir. Böylece davanin yanlarinin katilmadiklari karar toplantilarinda, Savci’nin da yer almasi, düsüncelerini sözlü olarak açiklamasi öngörülmüstür.
Bu isleyis, Mehmet Göç/Türkiye davasi ile birlikte, Borgers/Belçika (1993) kararinda yer alan gerekçeler nedeniyle silahlarin esitligi ilkesinin açik ihlali sonucunu vermektedir.
e) Danistay Tetkik Hakimleri’nin “Talep” te Bulunmalari:
2575 sayili yasanin 62.maddesinde Tetkik Hakimleri’nin görev ve yetkileri tanimlanmistir. Tetkik Hakimi, Mahkeme’nin yardimcisi mi ? Yoksa davanin taraflarindan birisi mi ?
62. maddenin 1.bendindeki “…kendilerine havale edilen isleri inceleyerek daire veya görevli kurula gerekli açiklamalari yap..” mak, mahkemeye yardim amacina yönelik bir tür raportörlük olmaktadir.
Ancak tümcenin devamindaki, “Kendi düsünce ve görüslerini sözlü ve yazili olarak bildirirler, “biçimindeki anlatim Tetkik Hakimleri’nin konumunu degistirmekte, çok farkli yerlere götürmektedir.
Nitekim durusmalarda, tetkik yargiçlari, raporlarini okumakta, durusmasiz sonuçlanan davalardaki istem ve görüsleri de, gerekçeleri ile birlikte kararlara yazilmaktadir. Yaptiklari is, raportörlügün boyutlarini asmaktadir. Bu isleyis, Tetkik Hakimleri’ne görev yaptiklari Daire’den bagimsiz ve kendi degerlendirmeleri dogrultusunda çalisan bir konum kazandirmistir. Tetkik Hakimleri’nin dosyalari incelemekteki etkinlikleri Danistay’da davalari olan yanlar ve kurumlar açisindan önemli güvenceler olusturabilir.Ancak sonuçta onlar da, Savcilar gibi, davanin ya da temyiz isteminin kabulü veya reddi dogrultusunda görüs açikliyor istemde bulunuyorlar.
Böylece Tetkik Hakimleri de karar verecek mahkeme önünde taraf konumuna düsüyorlar. Diger görevlerini bir yana birakirsak, davalardaki yerleri bakimindan Danistay Savcilari ile ayni kurumsal islevleri üstleniyorlar.
Örnegin yerel Idare Mahkemesi’nde tek bir birime karsi dava açan kisi, dosya Danistay’a gönderildiginde, mütalaalarin içerigine göre bir anda karsisinda üç davali bulabilmektedir.
Hiç kuskusuz bu isleyis de silahlarin esitligi ilkesine aykiridir. Ya Tetkik Hakimleri’nin istemde bulunmalarina son verilmeli, ya da bu istemler uygun bir süre taninarak, karar öncesinde yanitlanmak üzere taraflara gönderilmelidir.
f) Idari Yargi’da Tanik Dinlenmemesi :
Idare Mahkemeleri ve Danistay’da tanik dinlenmemektedir. Bu uygulamanin hukuksal dayanagi bulunmamaktadir. 2577 sayili yasanin H.U.M.K.’na yollamalarda bulundugu 31. maddesinde tanikliktan söz edilmemesi kanimca yeterli bir gerekçe olusturmamaktadir.
AIHS’nin 6.maddesinin 3/d bendinde, suçlama altindaki her sanigin, “..iddia taniklarini sorguya çekmek veya çektirmek, savunma taniklarinin da iddia taniklariyla ayni kosullar altinda çagirilmasinin ve dinlenmesinin saglanmasini istemek..” hakkina sahip oldugu belirtilmektedir.
Mahkeme, tanik konusunu, iki ana baslik altinda degerlendirmektedir : “Taniklari dinleme hakki” ve “Taniklari sorgulama hakki” Eger taniklarin dinletilmesinde basari saglanamiyorsa, onlara soru yöneltme olanagi da kendiliginden ortadan kalkmaktadir.
Sözlesme’nin 6.maddesinin 3.bendi, “Sanik” güvencelerini kapsamaktadir. Böylece taniklarla ilgili düzenlemenin ceza davalariyla sinirli kaldigi, diger davalara yönelik olarak genisletilemeyecegi izlenimi dogmaktadir.
Ancak Mahkeme’nin silahlarin esitligi ilkesinden yola çikarak 1993 yilinda sonuçlandirdigi Dombo Beheer B.V / Hollanda karari, bu kuskulari sonuçlandirmistir. AIHM’ne göre :
“Her davada adil yargilamanin gereklerinin yerine getirilip getirilmedigini takdir etmek, ulusal mahkemelerin görevidir.
Sözlesmeci devletlerin hukuk davalarinda ‘adil yargilanma konusunda ceza davalarina göre daha genis bir takdir yetkisi olmasina karsin, davanin taraflari arasinda ‘adil denge’ nin geregi olarak ‘silahlarin esitligi’ ilkesi, her iki tarafa da, diger taraf karsisinda zayif durumda kalmamasi için kendi görüs ve kanitlarini sunma olanagini tanimaktadir…Olayda davali bankanin tanigi dinlenmisken basvurucunun birinci elden bilgi sunacak taniginin dinlenilmemesi,silahlarin esitligi ilkesi bakimindan adil yargilanma hakkinin ihlalidir.”
Idari yargi kendisi tanik dinlemedigi halde, islem dosyasindaki davali idarenin ajanlari eliyle saptanan tanik anlatimlarina dayanarak karar verebilmektedir. Sorusturmayi açtiran kisi veya organin görevlendirdigi muhakkik, sorusturmaci adi verilen kamu personeli, teftis kurulu üyesi müfettisler, sorusturulan kisiyi sorumluluk altinda birakabilen pek çok tanigi yemin vererek dinlemektedirler. Sorusturulanin tanik dinletme istemini ise, tutanaklara bile geçirmemektedirler. Islem dosyasindaki tanik anlatimlarinin karar üzerinde etkili oldugu durumlarda, davacinin tanik dinletme isteminin kabul edilmemesi “Silahlarin Esitligi” ilkesine temelden aykiri düsecektir.
Türkiye’nin idari yargilama yöntemlerinin saptanmasinda, Fransiz Danistayi’nin önemli etkileri olmustur. Oysa günümüzde, Fransiz Danistayi da içtihat degisikligi yaparak idari davalarda tanik dinleme yolunu açmistir. Yargilama yasalarinin degismesini beklemeden Türkiye’de de ayni yöntemle bu sakincayi giderme olanagi vardir.
4 – Idari Yargilama Yöntemlerine Iliskin Öneriler :
Dosyaya sunulan karari etkileyebilecek tüm bilgilere ulasmak, bagimsiz bir kamu organindan da gelse yargiçlari yönlendirmeyi amaçlayan önerileri yanitlama olanagina sahip olmak, idari yargida görülen “..medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyusmazliklarda..” taraflarin ve özellikle davacilarin, Sözlesme’nin 6/1. maddesinin güvencesi altinda bulunan haklari arasinda yer almaktadir.
Konuya bu açidan bakildiginda, Danistay’da ilk ve son derece mahkemesi olarak durusmasiz incelenen davalarda 2575 sayili yasanin 60/1, 61/1 ve 3 maddeleri uyarinca Danistay Bassavcisi’nin ve Savcilarin Mahkeme’ye sunduklari istemlerinin, 62/1. maddeye göre Tetkik Hakimlerinin görüslerinin, yanitlayabilmeleri için uygun bir süre belirlenerek taraflara gönderilmemesi, Sözlesmenin 6/1 maddesindeki güvencelerle bagdasmamaktadir.
2575 sayili yasanin 61/2. maddesine göre Danistay Savcisi’nin kendiliginden edindigi kanitlari mahkemeye sunmasi durumunda, davanin yanlarina gönderilip yanitlama olanagi verilmeden bu kanitlarin karara dayanak yapilmasi yasal açidan önlenmelidir.
2575 sayili yasanin 61/3. maddesine göre Danistay Savcisi’nin mahkeme ve kurullar önünde dinlenilmesine gerek görüldügü durumlarda, bu olanak davanin yanlarina da taninmalidir.
Idari yargi yasal temeli bulunmayan tanik dinlememe konusundaki direngenligine son vermelidir.
Idari yargilama yasalari, mahkemelerin kendiliginden kanit toplamalarini olanakli kilmaktadir. Bu dogaldir, ancak mahkemelerce elde edilen kanitlarin davanin yanlarinca bilinip tartisilmadan kararlara dayanarak yapilmasi, adil yargilanma ilkesine aykiridir. 2575 sayili yasanin 61/2., 49/1. ve 2577 sayili yasanin 20/1. maddeleri uyarinca mahkemelerce getirtilen bilgi ve belgelerin davanin yanlarinca degerlendirilmesi saglanmadan mahkemelerce kanit olarak kabulü, “yargilamada silahlarin esitligi” ilkesine ve yukarida özetledigimiz AIHM’nin örnek kararlarina uygun düsmemektedir. 2575 ve 2577 sayili yasalarin degistirilmesi amaciyla hazirlanmakta olan yeni tasarilarda bu sakincalarin da giderilmesi gerektigi görüsündeyiz.
Hukuk kurallarinin yapilmasinda ve uygulanmasinda mutlak dengenin saglanmasi gibi asiri iyimser bir beklenti içerisinde bulunmuyoruz. Çesitli ekonomik ve siyasal etkenlerin toplumun bütününde oldugu gibi, yargida da dengeleri bozup sarsintilar yaratabildigini biliyoruz.
Yapilmasi gereken, dogru amaçlarin konulmasi ve çalismalarin bu dogrultuda sürdürülmesidir. Savunma ve hak arama sürecinde silahlarin esitligi kuramina yönelis, hukukun temelinde her zaman varolan denge arayislarinin güncel bir görünümüdür. Bu ilkenin hukuk uygulayicilarinca özümsenmesi, yargilamanin daha güvenli yürütülmesine katkida bulunacaktir.
21.yüyilda yeni sorunlarla karsilasiyoruz. Yürürlükteki yapilanma, adaleti ne oranda gerçeklestiriyor ? Yargi, gerçegi saptayip dogru kararlar verebiliyor mu ? Yargilama islevinin bu yönü elbetteki çok önemli. Ancak adaletin özde gerçeklesmesi artik insanlara yeterli gelmiyor. Bireyler ve toplum, adaletin görüntüde de gerçeklestigini görmek istiyorlar. Bu beklenti öylesine belirleyici oluyor ki, kapali kapilarin ardinda yetenekli yargiçlarin kimsenin söz istemesine gerek birakmadan verdikleri en adil kararlar bile, toplum içinde inandirici ve adaletli bulunmuyor. Giderek, görüntüde gerçeklestirilemeyen adaletin, özde de saglanamayacagina inaniliyor.
Günümüzün degisen hukuk anlayisi içerinde, silahlarin esitligi ilkesinin eksiksiz uygulanmasi yoluyla yargisal dengelerin kurulmasi, adaletin özde ve görüntüde gerçeklesmesi açisindan büyük önem tasiyor. T.C. Anayasasi’nin 90. maddesine 7.5.2004 günlü 5170 sayili yasa ile eklenen “Usulüne göre yürürlüge konulmus temel hak ve özgürlüklere iliskin milletlerarasi anlasmalarla kanunlarin ayni konuda farkli hükümler içermesi nedeniyle çikabilecek uyusmazliklarla milletlerarasi anlasma hükümleri esas alinir.” kurali, hukukçulara uluslarüstü insan haklari yasalarina dogrudan yönelis açisindan hukuk yasamimizda daha önce hiç bir dönemde varolmayan çok önemli bir dayanak sagliyor.
Not : Bu çalismada sözü edilen AIHM Kararlarinin Türkçe çevirileri için asagida adlari belirtilen kitaplardan yararlanilmistir. Bazi kararlar da Avrupa Konseyi Insan Haklari Mahkemesi’nce yayinlanan dönemsel bültenlerden özetlenerek alinmistir.
GÜNEY DINÇ
YARARLANILAN KAYNAKLAR :
Osman Dogru, Insan Haklari Avrupa Mahkemesi Içtihatlar, Adalet Bakanligi, Ankara 2003
A.Feyyaz Gölcüklü – A.Seref Gözübüyük Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi ve Uygulamasi, 3. B Turhan Kitapevi, Ankara 2002
Polis Akademisi AIHM Kararlari Dergisi Ankara 2002
Osman Dogru – Atilla Nalbant, Insan Haklari Avrupa Mahkemesi ve Türkiye Karar Özetleri, Istanbul Barosu Yayini, 2001
Nuala Mole – Catharina Harby Adil Yargilanma Hakki, Avrupa Konseyi Insan Haklari Genel Müdürlügü, Strasbourg 2001
Monica Carss – Frisk Mülkiyet Hakki, Avrupa Konsayi Insan Haklari Genel Müdürlügü, Strasbourg 2001
Osman Dogru, Insan Haklari Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi
(1960 – 1994) Istanbul Barosu 1999
Osman Dogru, Insan Haklari Kararlar Derlemesi, Cilt III Istanbul Barosu 2000
Osman Dogru,Insan Haklari Kararlar Derlemesi, Cilt 2, Istanbul Barosu 1998
Osman Dogru, Insan Haklari Kararlar Derlemesi, Cilt 1,Istanbul Barosu 1998
Güney Dinç, AIHS ve Mülkiyet Hakki, TBB Dergisi, sayi 51 Mart – Nisan, 2004, Ankara
Güney Dinç, Insan Haklarina Uzanmak Say Yayinlari Istanbul 1986
Döküman İndir