Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Türkiye’nin Anlatım ve Örgütlenme Özgürlükleri Üzerindeki Etkileri

15.01.2001

Av. Güney Dinç, bu çalisma nedeniyle herhangi bir ekonomik destek almadigi gibi, kendisini telif ücreti de ödenmemistir. Türkiye Barolar Birligi’nce 9-13 Ocak 2001 tarihinde yapilan 1. Uluslararasi Hukuk Kurultayi’na sunulan bildiridir.

I- GIRIS

II- AVRUPA INSAN HAKLARI SÖZLESMESI’NIN AÇILIMI
A ) HUKUKSAL DAYANAK
B ) SINIRSIZ ÖZGÜRLÜGÜN BOYUTLARI
C ) ÖZGÜRLÜKLERIN SINIRLANDIRILMASI

III- AVRUPA INSAN HAKLARI MAHKEMESI’NIN SIYASI PARTILERIN KAPATILMASIYLA ILGILI TÜRKIYE’YE YÖNELIK DEGERLENDIRMELERI
A ) T.B.K.P.NIN KAPATILMASI
a) Olay
b) Anayasa Mahkemesi Karari
c) Avrupa Insan Haklari Mahkemesi’nin Degerlendirmeleri
1- Sözlesme’nin 11. maddesinin siyasal partilere uygulanmasi
2- Sözlesme denetimi karsisinda, devletlerin egemenlik haklari ve ulusal hukukun etkinligi
3- AIHM’nin T.B.K.P.nin kapatilma nedenlerine iliskin degerlendirmeleri
B ) REFAH PARTISI’NIN KAPATILMASI
a) AIHM 3. Daire’nin Karari
b) AIHM Büyük Kurul Karari
C ) SIDIROPULOS – YUNANISTAN DAVASI

IV- TÜRK CEZA YASASI’NIN 312. MADDESINE DAYANDIRILAN MAHKUMIYET KARARLARINA ILISKIN AIHM’NIN GÖRÜSLERI
A ) INCAL – TÜRKIYE DAVASI
a) Olay
b) Avrupa Insan Haklari Mahkemesi’nin Degerlendirmeleri
B ) ZANA – TÜRKIYE DAVASI
a) Olay
b) AIHM’nin Degerlendirmeleri
C ) KARSILASTIRMA

V- SON GÖZLEMLER
A ) AIHM KARARLARININ YOL GÖSTERICI NITELIGI
B ) AIHM KARARLARININ ULUSAL HUKUK ÜZERINDEKI ETKINLIGI

I- GIRIS :
Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi, temel hak ve özgürlüklerin baslangici ve kurucu belgesi degildir. Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerin insan haklari alaninda sagladiklari kazanimlar, Sözlesme ile uluslararasi bir nitelik edinmistir. Sözlesme’nin canli ve devingen bir yenilenme süreci içerisinde gelismesi ise, Avrupa Insan Haklari Mahkemesi’nin kararlari ile gerçeklesmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin tanimi, içerikleri, zaman içerisinde degisebilen sinirlari ve kötüye kullanilmalari durumunda toplumsal korumanin geregi olarak alinacak önlemler, ulusal ve uluslarüstü hukuklarin baslica ugras alanlari olmustur.
Bu çok genis konuyu olabildigince daraltarak, ülkemiz açisindan önem tasiyan somut örneklerle açiklamaya çalisacagim.

Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi’nin, “düsünce, vicdan ve din özgürlügü”nü düzenleyen 9.maddesi, “düsünceyi açiklama özgürlügü”nü kapsayan 10.maddesi, “örgütlenme özgürlügü”nü ele alan 11.maddesi, sunusumun temel dayanaklarini olusturmaktadir.
Konuyu somut örneklerle tartisabilmek amaciyla, Avrupa Insan Haklari Mahkemesi’nin Türkiye’deki parti kapatma davalari ile düsünceyi açiklama özgürlügüne ve özellikle TCK’nun 312.maddesine iliskin degerlendirilmeleri üzerinde duracagim.
Ayrica, oldukça uzun süren bir kararsizlik döneminden sonra, AIHM kararlarinin ulusal hukuk üzerindeki ve özellikle yasama alanindaki olumlu yansimalarina deginecegim.

II – AVRUPA INSAN HAKLARI SÖZLESMESI’NIN AÇILIMI:

A) HUKUKSAL DAYANAK:
Sözlesme’nin 9, 10 ve 11.maddeleri, konulari ve aralarindaki yakin baglantilar nedeniyle, genellikle birlikte ele alinip degerlendirilmektedirler.

Dili oldukça eskimis bulunmasina ve önemli çeviri yanlislari içermesine karsin, yürürlükteki hukuka bagli kalmak amaciyla anilan maddeleri 1954 yilinda 6366 sayili yasa ile benimsenen biçimiyle asagiya aktariyorum :

Madde 9 :

1. Her sahis, düsünme, vicdan ve din hürriyetine sahiptir. Bu hak, din veya kanaat degistirme hürriyetini ve alenen veya hususi tarzda ibadet ve ayin veya ögretimini yapmak suretiyle tek basina veya toplu olarak dinini veya kanaatini izhar eylemek hürriyetini tazammun eder.
2. Din veya kanaatleri izhar etmek hürriyeti demokratik bir cemiyette ancak amme güvenliginin, amme nizaminin, genel sagligin veya umumi ahlakin, yahut baskalarinin hak ve hürriyetlerinin korunmasi için zaruri olan tedbirlerle ve kanunla tahdit edilebilir.

Madde 10 :

1. Her fert ifade ve izhar hakkina maliktir. Bu hak içtihat hürriyetini ve resmi makamlarin müdahalesi ve memleket sinirlari mevzuu bahis olmaksizin, haber veya fikir almak veya vermek serbestisini ihtiva eder. Bu madde, devletlerin radyo, sinema veya televizyon isletmelerini müsaade rejimine tabi kilmalarina mani degildir.
2. Kullanilmasi vazife ve mesuliyeti tazammun eden hürriyetler, demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak, milli güvenligin, toprak bütünlügünün veya amme emniyetinin, nizami muhafazanin, suçun önlenmesinin, sagligin veya ahlakin, baskalarinin söhret veya haklarinin korunmasi, gizli haberlerin ifsasina mani olunmasi veya adalet kuvvetinin üstünlügünün ve tarafsizliginin saglanmasi için ancak ve kanunla, muayyen merasime, sartlara, tahditlere veya müeyyidelere tabi tutulabilir.

Madde 11 :

1. Her sahis asayisi ihlal etmeyen toplantilara katilmak ve baskalariyla birlikte sendikalar tesis etmek ve kendi menfaatlerini korumak üzere sendikalara girmek hakki dahil olmak üzere dernek kurmak hakkina haizdir.
2. Bu haklarin kullanilmasi, demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak milli güvenligin, amme emniyetinin, nizami muhafazasinin, suçun önlenmesinin, sagligin veya ahlakin veya baskalarinin hak ve hürriyetlerinin korunmasi için ve ancak kanunla tahdide tabi tutulabilir. Bu madde, bu haklarin kullanilmasinda silahli kuvvetler, zabita mensuplari ve devletin idare mekanizmasinda görevli olanlar hakkinda muhik tahditler konmasina mani degildir.”

B) SINIRSIZ ÖZGÜRLÜGÜN BOYUTLARI :
Sözlesme’nin yalniz 9.maddesinin baslangiç tümcesinde, sinirsiz ve mutlak bir özgürlükten söz edilmektedir. Buna göre, “Her kisi, düsünme, vicdan ve din (inanç) özgürlügüne sahiptir.”

Disa vurulmayan inanç ve düsünceler, içsel bir tartismadir. Kisinin kendisiyle basbasa kaldigi bir alana, kamu gücünün el atmasi söz konusu degildir.

Toplumsallik kazanmayan düsünce ve inançlari korumanin bir anlami olmadigi söylenebilir. Bizce çok önemlidir. Bireylere, düsüncelerini, dini inançlarini ya da inançsizliklarini açiklamama güvencesini saglamaktadir. Kamu yarari, genel güvenlik gibi nedenlerle de olsa, düsünce ve inançlar sorgulanamaz. Kisiler, bu konulardaki görüslerini açiklamaya zorlanamazlar.

Insanlik, kan ve atesle yogrulan çok uzun ugraslardan sonra ancak yirminci yüzyilin ikinci yarisinda böyle bir güvenceye ulasabilmistir. Düsünce ve inanç dokunulmazligini korumak, Türkiye için de büyük önem tasimaktadir.

Bireylerin kendileri ile yasamalari, kendileri ile hesaplasmalari anlamina gelen din, inanç ve düsünce özgürlügünün dokunulmazligi, disa vurulmadigi sürece geçerlidir. Siyasal Islam’in ülkemizdeki temsilcilerinin Sözlesme’ye dayanarak topluma kabul ettirme çabasi içerisinde olduklari her türlü ibadetin mutlak özgürlük kapsaminda oldugu ve kamusal denetimin disinda kaldigi yolundaki zorlamalar, gerçegi yansitmamaktadir.

Sözlesme’nin 9.maddesinin 2. paragrafinda vurgulandigi gibi, dinsel inançlarin açiklanmasiyla birlikte, kamusal denetim de baslamaktadir. Devletler, “kamu güvenliginin, kamu düzeninin, genel sagligin, genel ahlakin ya da baskalarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi” için zorunlu yasal kisitlama ve önlemlere gidebileceklerdir.

C) ÖZGÜRLÜKLERIN SINIRLANDIRILMASI :
AIHS, 9.maddede oldugu gibi, 10.maddede düsünceyi açiklama özgürlügüne, 11.maddede örgütlenme özgürlügüne bazi yöntem ve kosullarla, sinirlandirmalar getirebilecegini benimsemektedir. Kisitlamalarin hukuka uygunlugunu denetleme yetkisi, AIHM’nin görev alanina girmektedir. Mahkeme, basvurulari incelerken, asagida özetleyecegimiz ölçütleri gözetmektedir :

a) Toplumsal müdahale, yasalardan kaynaklanmalidir. Ulusal hukukun öngörmedigi engellemeler, Sözlesme’ye de aykiri bulunmaktadir.

b) Yasalarla getirilen kisitlamalar, genel yararlara yönelik olmalidir. Böylece keyfiligin önlenmesi amaçlanmistir. Temel hak ve özgürlükler, bu haklardan yararlananlara da, bazi görevler ve sorumluluklar yüklemektedir. Her olayin kosullarina göre degerlendirilmesi gereken kamusal korunmanin baslica dayanaklari sunlar olmaktadir :

• Ulusal güvenlik,
• Ülkenin toprak bütünlügü,
• Kamu güvenligi,
• Kamu düzeninin korunmasi,
• Suçlarin önlenmesi,
• Saglik önlemleri,
• Baskalarinin kisiliklerinin ve haklarinin korunmasi,
• Haberlesmenin gizliliginin saglanmasi,
• Yarginin üstünlügünün ve yansizliginin korunmasi,
• Radyo, sinema, TV yayin isletmelerinin izne baglanmasi,
• Etik degerlerin korunmasi,

Yukaridaki dizgelerin de ortaya koydugu gibi, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanilmamasi için Sözlesme’nin kamusal denetime açik biraktigi alanlar, oldukça genis yorumlara elverisli sözcüklerle anlatilmistir. Ulusal yasalarda yer alabilecek bu tür belirsiz kavramlar, çogu zaman özgürlükleri etkisiz birakan, haklari kullanilamaz duruma düsüren uygulamalara kaynaklik edebilmektedir.

Sözlesme, kamu yararinin korunmasi görüntüsü altinda temel hak ve özgürlüklerin yok edilmemesi için, belirleyici iki ölçüt getirmistir.

Bunlardan birincisi, öngörülen kisitlamalarin, “demokratik bir toplumun gerektirdigi” sinirlarin disina tasmamasidir. Haklarin kötüye kullanilmamasi amacina da yönelik olsa, demokratik bir toplumun özümseyemeyecegi boyutlardaki müdahaleler, Sözlesme’ye de aykiri düsmektedir. Toplumsal korunma, demokratik yöntemlerle saglanmalidir.
Ikinci ölçüt, Sözlesme’nin 17.maddesinde tanimlanmistir :

“Bu Sözlesme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluga ve ferde isbu Sözlesme’de taninan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya mezkur Sözlesme’de derpis edildiginden daha genis ölçüde tahditlere tabi tutulmasini istihdaf eden bir faaliyete girismeye veya harekette bulunmaya matuf herhangi bir hak sagladigi sekilde tefsir edilemez.”

Böylece, “orantililik” kuraliyla birlikte, kisitlamalarin “istisna” oldugu ilkesi vurgulanmistir.
Temel hak ve özgürlüklere yönelik kamusal müdahaleler, izlenen toplumsal yararlarin gerektirdigi boyutlarda tutulacak ve bu amaçlari asan uygulamalara kaynaklik etmeyecektir.
Sözlesme’nin 17.maddesi, temel hak ve özgürlüklerin, devletlerle birlikte, bireylerce de kötüye kullanilamayacagi gerçegini yinelemektedir.

c) AIHM, gündemindeki uyusmazliklari, yukarida özetledigimiz ilkeler çerçevesinde çözmektedir. Sözlesme’nin korudugu haklar temel alinmakta, kisitlamalar istisna olarak degerlendirilmektedir.

Mahkeme’nin üzerinde durdugu bir diger konu da, devletlerin, hak ve özgürlükler konusunda yansiz ve edilgen kalmakla, yükümlülüklerini yerine getirmis sayilamayacaklari gerçegidir. Sözlesme kapsamindaki haklarin önündeki engelleri kaldirmak, uygulanmalarina yol açacak hukuksal yapiyi olusturmak, devletlerin görevidir.

III – AVRUPA INSAN HAKLARI MAHKEMESI’NIN SIYASI PARTILERIN KAPATILMASIYLA ILGILI TÜRKIYE’YE YÖNELIK DEGERLENDIRMELERI:

A) T.B.K.P.’NIN KAPATILMASI :
Türkiye’den, siyasal partilerin kapatilmasi konusunda AIHM’ne gönderilen ilk dava, Türkiye Birlesik Komünist Partisi tüzel kisiligi ile, parti kuruculari Nihat Sargin ve Nabi Yagci’nin birlikte yaptiklari basvuru oldu.

a) Olay :
Bilindigi gibi TBKP 4 Haziran 1990 günü kurulus dilekçesini vermis ve on gün sonra, 14 Haziran 1990’da Yargitay Bassavcisi Parti’nin kapatilmasi istemiyle Anayasa Mahkemesi’nde dava açmisti.

Bassavcilik Iddianamesi’nde, TBKP’nin :

• Bir sosyal sinifin, diger sosyal siniflar üzerinde egemenlik kurmasini amaçlamasi,
• Adinda “komünist” sözcügünün geçmesi,
• Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlügünü bozmaya yönelmesi,
• Daha önce Anayasa Mahkemesi’nce kapatilan Türkiye Isçi Partisi’nin bir devami oldugunu açiklamasi, nedenleriyle, temelli kapatilmasi talep ediliyordu.

b) Anayasa Mahkemesi Karari :
Anayasa Mahkemesi 16 Temmuz 1991 günlü kararinda kapatma nedenlerinden ikisini yerinde bulmadi :

“…Davali Parti’nin çogulcu, katilimci, çok partili ve halk oyuna dayanan demokratik siyasal kurumlari benimsedigi…” saptandigindan, tüzügünde herhangi bir diktatörlügün savunulmadigi vurgulandi.

“…Marksist hareketin farkli örgütlenmelerine, siyasal kültürüne ve bunlarin kültürel mirasina sahip çikilmasi, kapatilan bir siyasal partinin devami olmak degil, marksist örgütlenmenin birikim ve deneyiminden yararlanip yeni bir parti olusturmak…” olarak algilandi.
Böylece sinif egemenligi ve kapatilan bir partinin devami olmak nedenlerine dayandirilan istemler reddedildi.

Ancak, “Parti adinda “Komünist” sözcügünün geçmesi nedeniyle, 2820 sayili Yasa’nin 96.maddesine aykirilik, açiktir… sinif egemenligi ya da diktatörlük amaçlanmasa da, bir parti 96.maddenin sonuncu fikrasi geregi “komünist” adini alamaz ya da bu sözcügü adinda kullanamaz.”
denildi.

Bölücülük suçlamasiyla ilgili olarak da, Anayasa Mahkemesi’nin kararinda asagidaki degerlendirmeler yapildi :

“…Programda yer alan ‘kültürel yenilenme, Türk ve Kürt ulusal kültürel degerleri, Anadolu uygarliklarinin mirasi, Islam Kültürünün insancil ögeleri, halkimizin çagdaslasma mücadelesinde yarattigi tüm degerlerin evrensel, çagdas kültür ve etkilesimi ile gerçeklesecektir.” biçimindeki anlatimlarla 2820 Sayili Yasa’nin 81.maddesinin (b) bendine aykiri davranilmakta, Türk dili ve kültüründen baska dil ve kültürleri korumak yaymak yoluyla azinlik yaratilarak millet bütünlügünün bozulmasi amaçlanmaktadir. Bölgelerin ulusal kimligi olamaz. Anayasa, özerklik ve özyönetim yöntemlerine – biçimlerine kapalidir.
Kimi siyasal nedenlerle dis etkenlerden kaynaklanan, kimi varsayim, yorum ve bahanelere dayanan, insan haklari ve özgürlük savlariyla yogunlastirilan sakincali amaçlara geçerlik taninamaz. Devlet, (TEK)’tir, ülke (TÜM)’dür, ulus (BIR)’dir. Ulusal birlik, devleti kuran, ulusu olusturan topluluklarin ya da bireylerin etnik kökeni ne olursa olsun, yurttaslik kurumu içinde ayrimsiz birliktelikleriyle gerçeklesir. Anayasa’da ve yasalarda yurttaslar arasinda ayrimi öngören hiçbir kural bulunmadigi gibi, kimsenin soy kökeninin yadsinmasi ya da kabul edilebilecek yeni bir savi da yoktur… Ulusal ve tekil devlet, etnik ayriliklarla tartisilmaz. Herkesin, her zaman karsilasabilecegi ve giderek hukuk devletinde karsiligi istenebilecek aykirilik, çeliski, haksizlik ve yanlisliklar, insan haklari alaninda sömürü nedeni yapilarak, gerçekler saptirilip çarpitilarak, üstü kapali biçimde, ayri ulus yoluyla ayri devlet amaçlanamaz. Tartisilamaz kavram ve degerlerle, ödün verilmesi olanaksiz ilke ve niteliklerin kaynagi Türkiye Cumhuriyeti’dir. Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf oldugu Yeni Bir Avrupa Için Paris Sarti, irkçiligi, etnik düsmanligi ve terörizmi kinamis ve “Güvenlik” ve “Ek I” bölümlerinde de açik olarak ülke bütünlügü ve demokratik düzeni yikmayi amaçlayan hareketlerle giren kisi, grup ve örgütlere karsi koruma ve kollama sorumlulugunu milletlerarasi bir çagri olarak kabul etmistir. Yasa, Kürt kimligi, Kürt adi yoluyla Kürtçülük ve bölücülük yapilmasina olur vermemektedir.”

Anayasa Mahkemesi, sonuç olarak Anayasa’nin 3, 14, 68 ve Siyasi Partiler Kanunu’nun 78, 81 ve 101.maddelerine dayanarak TBKP’nin temelli kapatilmasina karar verdi.

c) Avrupa Insan Haklari Mahkemesi’nin Degerlendirmeleri :
AIHM’nin 868 sayili, 30.01.1998 günlü TBKP, SARGIN, YAGCI-TÜRKIYE kararinda;
Taraflarin savlari, ulusal hukuktaki dayanaklari, Anayasa Mahkemesi’nin, Avrupa Insan Haklari Komisyonu’nun görüsleri ayrintili bir biçimde özetlendiginden, özellikle Mahkeme’nin konuya iliskin ilkesel yorumlari üzerinde durmakla yetinecegim:

1) Sözlesme’nin 11.maddesinin siyasal partilere uygulanmasi;
Mahkeme, taraflarin sunuslarina göre, siyasal partilerin kapatilmasindan dogan uyusmazliklarin Sözlesme’nin 11.maddesinin kapsamina girip girmedigini öncelikle tartisirken bazi ölçütler üzerinde durmustur.

Mahkeme’ye göre :
“Siyasal partiler, demokrasinin tam olarak islemesi için temel örgütlenme biçimlerinden birisidir. Sözlesme sisteminde demokrasinin önemine bakildiginda, siyasal partilerin 11.maddenin kapsamina girdiginden kusku duyulamaz…Diger yandan Mahkeme’ce, siyasi parti gibi bir örgütün, sirf ulusal organlar tarafindan faaliyetleri devletin anayasal yapisini zayiflattigi ve konulan sinirlari astigi kabul edildigi için Sözlesme’nin sagladigi korumanin disinda tutulacagi düsünülemez. Mahkeme’nin önceki kararlarinda belirttigi gibi, kural olarak ulusal organlar hukuk devletine saygiyi saglamak veya anayasal haklara etkinlik kazandirmak için gerekli oldugunu düsündükleri önlemleri almakta serbesttirler. Ancak alacaklari önlemleri, Sözlesme’ye göre üstlendikleri yükümlülüklerine uygun düsecek bir biçimde yerine getirmek zorundadirlar ve bu önlemler Sözlesme organlarinin denetimi kapsamindadir.”

Mahkeme’nin bu konudaki degerlendirmelerinde, tüm bireyler için geçerli olan temel hak ve özgürlüklerin korunmasinda, siyasal partiler açisindan daha bir önem ve duyarlilikla yaklasildigi gözlenmektedir.

Mahkeme’nin degerlendirmelerine göre, “…Siyasi partiler söz konusu oldugu zaman, 11.maddede belirtilen istisnalar çok dar anlamda yorumlanir. Yalnizca tam inandirici ve zorlayici nedenler siyasi partilerin örgütlenme özgürlügünün sinirlanmasini hakli gösterebilir. Sözlesmeci devletler, 11.maddenin ikinci fikrasi kapsaminda bir gerekliligin olup olmadigina karar verirlerken, yalnizca sinirli bir takdir alanina sahiptirler. Ulusal organlarin koyduklari kurallar ve bu kurallarin uygulanmasi dogrultusunda mahkemelerin verdikleri kararlari da kapsayan özenli Avrupa denetimi, birlikte ve el ele yürütülür…Bu tür yakindan denetim, bir siyasal partinin kapatilmasiyla birlikte, parti liderlerinin de gelecekte benzer siyasal etkinliklerini sürdürmekten yasaklandiklari bir davada özellikle gereklidir.”

Mahkeme, Türk hukuk sistemini degerlendirirken, örgütlenme özgürlügünün yalniz bir siyasal partiyi kurma hakkini ilgilendirmekle sinirli kalmadigini, kurulusundan sonra da siyasal etkinliklerini özgürce yürütmesini güvence altina aldigini belirtmistir.
Mahkeme’nin üzerinde durdugu bir diger konu, Sözlesme’nin, kapsadigi haklari, kuramsal veya sanal düzeyde degil, pratik ve etkili olarak da korumayi amaçladigi olgusudur. “Sözlesme’nin 11.maddesi bir örgütün sadece kurulmasiyla sinirli tutulacak olursa, bu maddede güvence altina alinan hak, büyük ölçüde teorik ve hayali kalacaktir. Çünkü ulusal makamlar, Sözlesme’ye uygun davranmaksizin, bu örgütü hemen yasaklayabilirler. Buradan çikan sonuca göre, 11.maddenin sagladigi koruma, örgütün bütün yasami boyunca devam eder. Bir örgütün yetkili ulusal organlarca kapatilmasi, 11.maddenin ikinci fikrasindaki sartlara uygun olmak zorundadir.”

2) Sözlesme denetimi karsisinda, devletlerin egemenlik haklari ve ulusal hukukun etkinligi :
Görülüyor ki, Mahkeme, kosullari olustugunda ulusal organlarin siyasi partilerin kapatilmasina karar verebileceklerini kabul etmektedir. Bir siyasal partinin örgütlenme özgürlügünün kapsamindan tasmasi, etkinlikleri için konulan sinirlarin disina çikmasi ve özellikle demokratik toplumlarin temel güvencesi olan çogulcu demokrasiyi yok etmeye yönelmesi durumunda, kapatilma yaptirimi ile karsilasmasi olanaklidir.
Ancak, ulusal yargi, böyle bir sonuca varirken hangi hukuku uygulayacaktir ?
Mahkeme, AIHS’nin 1.maddesinin “Sözlesmeci Devletleri, Sözlesme’nin Birinci Bölümü’nde taninan hak ve özgürlükleri….herkes için güvence altina almak”la yükümlü tuttugunu belirttikten sonra, bu haklara yönelik düzenleme ve uygulamalar nedeniyle bir ayrim yapilmaksizin “üye devletlerin egemenliklerinin herhangi bir kisminin Sözlesme’ye göre yapilacak yakindan denetimin disinda birakilmadigini…” özellikle vurgulamistir.
Inceleme konusu kararda, ulusal uygulamalarda da gözetilmesi gereken, Mahkeme’nin inceleme ve degerlendirme yöntemi söyle açiklanmaktadir :
“Demokrasi, hiç kuskusuz , Avrupa kamu düzeninin temel bir özelligidir.
Bu özellik, öncelikle Sözlesme’nin Baslangici’nda açikça görülmektedir… Sözlesme’nin Baslangiç kismi, Avrupa ülkelerinin siyasi gelenekler, idealler, özgürlük ve hukukun üstünlügü ortak mirasina sahip oldugunu yinelemektedir. Mahkeme, Sözlesme’nin temel degerlerinin bu ortak mirasta bulundugunu gözlemlemistir. Mahkeme, Sözlesme’nin demokratik bir toplumun ideal ve degerlerinin sürdürülmesi ve gelistirilmesi için tasarlandigini defalarca belirtmistir.

Buna ek olarak Mahkeme, Sözlesme’nin 8, 9, 10 ve 11.maddelerin haklarin kullanilmasina yönelik bir müdahaleyi, neyin ‘demokratik bir toplumda gerekli oldugu’ ölçütüyle degerlendirmek zorundadir. O halde bu haklardan herhangi birine yönelik müdahaleyi hakli gösterecek tek gereklilik, ‘demokratik toplumdan’ çiktigi ileri sürülebilen gerekliliktir.”
“Sözlesme tarafindan öngörülen ve bu nedenle Sözlesme’yle uyumlu olan tek siyasal modelin demokrasi oldugu” belirtilen kararda, basta anayasalar olmak üzere, ulusal düzenlemelerin bu ilkelerle çelismemesi gerektigi üzerinde durulmaktadir :

“Devletlerin genellikle ve öncelikle anayasalari vasitasiyla kullandiklari egemenlik yetkilerine bir bütün olarak saygi göstermekle birlikte, kendilerinin Sözlesme’ye uygun davranmalari istenir.

Sözlesmeci devletlerin siyasal ve kurumsal organlari, Sözlesme’de yer alan haklara ve ilkelere saygi göstermek zorundadirlar. Bu baglamda ele alinan hükümlerin anayasa maddeleri mi, yoksa sadece yasa maddeleri mi olduklari pek bir önem tasimaz. Bu tür düzenleyici kurallar, devletlerin egemenlik yetkilerinin kullanilma araci olduklari andan itibaren, Sözlesme’nin denetimi altina girerler.”

Öyle saniyorum ki, AIHM’nin kararindan aktardigim yukaridaki alintilar, herhangi bir yorum gerektirmeyecek kadar açiktir.

3) AIHM’nin, TBKP’nin kapatilma nedenlerine iliskin degerlendirmeleri :
2820 sayili Siyasal Partiler Yasasi’nin 96 (3.) maddesi ile getirilen, siyasi partilerin adlarinda “komünist” sözcügünün yer alamayacagina iliskin yasak, Anayasa Mahkemesi’nce TBKP’nin kapatilmasi için yeterli görülmüstü.

AIHM ise, “…ilgili ve yeterli diger kosullarin olusmamasi durumunda, bir siyasal partinin seçtigi adin, kural olarak kapatma gibi agir bir yaptirimi hakli kilmadigini…” benimsemistir.
Özellikle komünizmi suç sayan TCK’nun 141. ve 142.maddelerinin 12 Nisan 1991 günlü ve 3713 sayili Terörle Mücadele Yasasi ile yürürlükten kaldirilmasindan sonra, Anayasa Mahkemesi’nin kendi kararinda da tek sinif egemenligine dayanan bir politika izlemedigini, aksine siyasal çogulculuk, genel seçim ve katilimci demokrasi gibi ilkeleri benimsedigini kabul ettigi bir partinin kapatilmasina karar vermesi, çeliskili bir yaklasim olarak degerlendirilmistir.

AIHM, “TBKP’nin kendisine ‘Komünist’ adini verirken, Türk toplumu veya Türk Devleti için gerçek tehlike olusturabilecek bir politikayi seçtigini gösterecek herhangi bir kanit yokken, salt adina dayandirilan nedenlerin, tek basina Parti’nin kapatilmasi için gerekçe gösterilmesini kabul edilemez” bulmustur.

Mahkeme, diger kapatma gerekçesi olan ‘bölücülük’ suçlamasi konusundaki görüslerini asagidaki tümcelerle açiklamistir :

“Mahkeme, her ne kadar TBKP programinda ‘Kürt halkindan’, ‘Kürt ulusundan’, ‘Kürt yurttaslarindan’ söz edilmis ise de, Kürtlerin bir azinlik olarak tanimlanmadigini ve varliklarinin taninmasi disinda Kürtler için özel ayricaliklar veya haklar, hele hele Türk nüfusunun bütününden ayrilma hakki talep edilmedigini vurgular. Tam tersine, programda su anlatimlar yer almaktadir :

‘TBKP, Kürt sorununun adil, demokratik ve barisçi bir çözüme kavusturulmasi, Türk ve Kürt halkinin Türkiye Cumhuriyeti devleti sinirlari içinde gönüllü ve esit haklilik temelinde birlikte yasamalari ve ortak çikarlar temelinde demokratik yeniden yapilanmasi için çalisacaktir.’
TBKP programinda, kendi kaderini tayin hakki konusunda ise, siddete basvurulmasinin ‘…kendi gelecegini tayin hakkinin, birlikte degil, ayrilik biçiminde tek yönlü kullanilmasina yol açacagindan…’ duydugu kaygilari belirtmekle yetinmekte, ‘…problemin çözümünün politik oldugunu’ ve ‘Kürt halki üzerindeki ulusal baski ve esitsizligin ortadan kaldirilmasi için Kürt ve Türklerin birlikteligine gereksinim bulundugunu’ eklemektedir.”

“Mahkeme, demokrasinin basta gelen özelliklerinden birinin, ülkenin sorunlarini siddete basvurmadan, sikici bile olsa diyalog yoluyla çözme yolunu açmasi oldugunu kabul etmektedir. Demokrasi, anlatim özgürlügü ile gelisir. Konuya bu açidan bakilinca, siyasi bir gruba, sirf devlet nüfusunun bir bölümünün kosullarini açik biçimde tartismayi ve demokratik kurallara uygun olarak herkesi tatmin edecek çözümleri bulmak üzere siyasal yasamda yer almak istedigi için engel olunmasi hakli görülemez.”

Mahkeme, siyasal partilerin baslangiçta açiga vurmadiklari hukuk disi gizli amaçlari da olabilecegini kabul etmekle birlikte, kurulusundan on gün sonra kapatilmasi için dava açilan TBKP’nin herhangi bir çalismasi bulunmadigini ve salt anlatim özgürlügünden yararlanmak istedigi için varligina son verildigini gözönünde bulundurmustur.

Mahkeme, “görülen davanin ardalanini ve özellikle terörle mücadelenin yarattigi güçlükleri dikkate almaya hazir oldugunu” belirtmekle birlikte, Türkiye’de terörün yol açtigi sorunlar nedeniyle TBKP’nin sorumluluk tasidigi sonucunu doguracak bir kanit bulunmamasi…” nedeniyle, Sözlesme’nin 17.maddesini uygulamaya da gerek görmemistir.

AIHM, yukarida özetlenen gerekçelerle, TBKP’nin henüz çalismalarina baslamadan, hemen ve temelli olarak kapatilmasinin, parti kurucularina getirilen siyasal yasaklarin mesru amaçlarla orantisiz ve çok asiri önlemler olmalari nedeniyle demokratik bir toplumun gerekleriyle bagdasmadigina ve Sözlesme’nin 11.maddesinin ihlal edildigine oybirligi ile karar vermistir.

B) REFAH PARTISI’NIN KAPATILMASI

a) AIHM 3. Daire’nin Karari :
AIHM, TBKP’nin ardindan Sosyalist Parti ve ÖZDEP’in de Anayasa Mahkemesi karariyla kapatilmalari nedeniyle açilan davalarda, Türkiye’deki uygulamalari benzer gerekçelerle Sözlesme’nin 11.maddesine aykiri buldu.

Anayasa Mahkemesi 18 Ocak 1998 günü Refah Partisi’nin de kapatilmasina karar vermisti. Refah Partisi yöneticilerinin 22 Mayis 1998’de AIHM’ne yaptiklari basvuru, AIHM 3.Daire’nin oyçoklugu ile verdigi ve 31.7.2001 günü açiklanan karari ile reddedildi.
AIHM’nin degerlendirmelerine göre, siyasal partiler Sözlesme’nin ve özellikle 11.maddesinin sagladigi korumadan tam olarak yararlanarak, devletin yasal yapilanmasini, yasal ya da anayasal kuruluslarin degistirilmesini amaçlayan çalismalar yürütebilirler.
Ancak bunu yaparken, iki kosula uymak zorundadirlar;

“1.Bu amaçla kullanilan yöntemler her açidan yasal ve demokratik olmak zorundadir.
2. Alternatif olarak önerilen degisiklik, tümüyle demokratik ilkelerle bagdasir
durumda olmalidir.”

Refah Partisi’nin konumunu yukarida belirtilen ilkeler önünde degerlendiren AIHM özetle asagidaki karari verdi;

“…sorumlulari, siddete basvurmayi tesvik eden ve/veya demokrasinin bir veya bir çok kuralina uymayan bir projeyi öneren ya da demokrasinin ortadan kaldirilmasini amaçlamasinin yani sira, demokratik yöntemlerden kaynaklanan hak ve özgürlükleri tanimayan bir parti, anilan nedenlerle getirilen yaptirimlara karsi, Sözlesme’nin sagladigi korumadan yararlanma hakkina sahip degildir.

Mahkeme’nin vardigi kaniya göre, siyasal partilerin kapatilmasi, demokrasinin ayrilmaz bir parçasi olan fikirlerin ve siyasi partilerin çogullugu konusunda devletlerin takdir payi sinirli olmakla birlikte, ilgili devlet, Avrupa Sözlesmesi normlariyla çelisen bir siyasi parti projesini, ülkenin demokratik rejimini ve iç barisini tehlikeye atma riski tasiyan somut eylemlerle yasama geçirilmesinden önce engelleme hakkina sahiptir.”

b) AIHM Büyük Kurul Karari :
AIHM’nin TBKP ile ilgili karari, 11 numarali protokol öncesinde 21 yargicin katilimiyla olusan Büyük Kurul’un oybirligi ile verilmisti. Refah Partisi’nin kapatilma davasi ise, 7 yargiçtan olusan 3. Daire’de 3 oya karsi 4 oyla ve oyçoklugu ile verildi. Refah Partisi’nin Sözlesme’nin 43. maddesine dayanarak yaptigi itiraz incelenmeye deger bulundu ve Büyük Kurul’un gündemine alindi.

Büyük Kurul, 13.2.2003 günü açiklanan kararinda, Refah Partisi’nin itirazlarini degerlendirdi.
Parti tüzel kisiligi ile Genel Baskan ve Iki Genel Baskan Yardimcisi’nin davaci konumunda bulunduklari davada , Büyük Kurul öncelikle parti yöneticilerinin kamuoyuna dönük demeçlerini degerlendirdi :

“Kapatma, Parti’nin önde gelenlerince verilen demeçlerden kaynaklanmistir. Parti sözcüleri tarafindan politik konularda yapilan açiklamalar, aksi belirtilmedigi sürece temsil ettikleri partiyi baglar ve üç basvurucunun yaptigi açiklamalar tartismasiz bir biçimde Refah Partisi’ne mal edilebilir. ”

Kararda, öncelikle devletin bireysel hak ve özgürlüklerin koruyucusu olarak degisik din ve inançlar arasinda ayrimcilik yapamayacagi, dine dayali ayrimi öngören hukuki rejimlerin kabul edilemeyecegi ve böylesi uygulamalarin Sözlesme ilkeleri ile bagdasmadigi vurgulandiktan sonra, Anayasa Mahkemesi kararinin kendileri tarafindan da benimsendigi belirtildi. Kararda ayrica su görüslere yer verildi :

“politik alanda çogulculuk ilkesi gibi ilkeler ve kamu özgürlüklerindeki sürekli gelisimler içinde ‘seriati’in yeri yoktur ve demokrasinin temel ilkeleri ile uyumlu degildir. ‘Seriat’ temeline dayanan bir rejim Sözlesme degerlerinden net bir biçimde uzaktir. Sözlesmeci devletler kendi tarihsel deneyimleri isiginda kökten dincilige karsi olabilirler ve Türkiye’deki laiklik ilkesinin önemini dikkate alan Anayasa Mahkemesi Refah’in, ‘seriat’i kurma politikasini demokrasiye aykiri bulmustur.

‘Seriat’ ile çok hukuklu sistemler arasindaki iliski açisindan Refah’in politikasi, ‘seriat’in bazi özel hukuk kurallarini, çok hukuklu bir sistem çerçevesinde Müslüman topluma uygulamak yönünde olmustur; ancak böyle bir politika bireylerin, kendi dinlerinin buyruklarini gözetme özgürlüklerinin ötesine geçmekte ve Türkiye’nin dinin siniri olarak çizdigi özel alanin disina çikarak ‘seriat’in getirilmesinde oldugu gibi Sözlesme sistemiyle bagdasmayan çeliskileri tasimaktadir;

Dinini açiklamak da dahil olmak üzere din özgürlügü öncelikle bireysel vicdan meselesidir ve bireysel vicdanin alani, toplumun örgütlenmesini ve isleyisini düzenleyen özel hukuk alanindan oldukça farklidir. Tartismasizdir ki Türkiye’de herkes kendi özel yasaminda dini gereklerini yerine getirebilir. Ancak diger yandan her Devlet kamu düzenine ve demokratik degerlere zararli dinden esinlenen özel hukuk kurallarini, yargi yetkisi çerçevesinde mesru olarak engelleyebilir.

Zor kullanma olasiligina iliskin olarak, Anayasa Mahkemesi tarafindan gönderme yapilan tüm konusmalarda birden fazla anlami olan ‘cihad’a verilen anlam ne olursa olsun, bu yöntem terminolojide siyasi gücü ele geçirmek ve mesru olarak güce basvurma olasiligi gibi birden fazla anlamda kullanilmaktadir; üstelik parti önde gelenleri güç kullanimini açikça destekleyen parti üyelerinden uzaklasmak için herhangi bir adim atmamislardir.
AIHM, dikkate aldigi bu konusmalarda geçen ‘cihad’ kavramina yapilan atif ne olursa olsun ( bu kavramin birincil anlami kutsal savas ve bir toplumda bütünüyle Islam’in egemen olmasina degin mücadeledir ) , iktidari ele geçirmek için kullanilacak yönteme yapilan atiflarda kullanilan terminolojide bir belirsizlik bulunmaktadir.

Sonuç olarak, Refah’in planlarinin ‘ demokratik toplum ’ kavrami ile bagdasmayacagi ve bunlari pratige geçirmek için gerçek olanaklara sahip oldugu göz önüne alinarak Anayasa mahkemesi tarafindan uygulanan yaptirimin makul bir ‘ zorlayici sosyal gereksinim ’ olduguna karara verilmistir. ”

Refah Partisi’nin 3. Daire’nin kararina yönelik itirazlari, hukuksal açidan çok önemli sonuçlar getirdi. 3’e karsi 4 oyla da alinmis olsa, Parti’nin kapatilmasinda Sözlesme’ye aykirilik bulunmamasi, geçerli ve baglayici bir karardi. Ancak tek oyluk çogunlugun, kamu oyunda her zaman tartismayla karsilanmasi kaçinilmazdi. Büyük Kurul’un oybirligi ile aldigi karar, bu tartismayi gerek Avrupa, gerekse Türkiye kamu oyunda kesin biçimde noktalamis oluyordu.
Kararin bir diger önemli yani da, laiklik anlayisinda, seriata karsi özgürlükçü demokrasinin korunmasi için alinacak önlemler konusunda, AIHM’nin , Türkiye Anayasa Mahkemesi ile tam bir uyum içerisinde oldugunu belirtmesidir.

AIHM Karari, yalniz Türkiye açisindan degil, Avrupa siyasal yasaminda da, laikligi tanimlayan, dine dayali devlet anlayisina karsi toplumsal korunmanin kaçinilmazligini vurgulayan, bu açilardan üye ülkeleri yönlendiren önemli bir belge niteligindedir.

C) SIDIROPULOS- YUNANISTAN DAVASI
AIHM’nin yukarida özetledigimiz degerlendirmeleri, salt Türkiye’ye özgü bir yaklasim olmamaktadir.

Yunanistan’in eski Yugoslavya’dan ayrilan Makedonya Cumhuriyeti sinirindaki Florina kentinde yasayan Sidiropulos ve arkadaslari “Makedon Uygarlik Evi” adi altinda bir dernek kurma girisiminde bulunmuslar.

Tamami 49 kisi olan dernek kuruculari, kendilerini “Makedon etnik kökeninden gelen, Makedon ulusal bilincine sahip bulunan Yunan vatandaslari” olarak tanimliyorlar.
Dernek kurulusunun tescili için yerel mahkemeye yaptiklari basvuru, kurucularin daha önceki yillarda da “Yunanistan’da bir Makedon azinligin bulundugu düsüncesini yaymaya çalistiklari, Makedon ulusal bagimsizligini savunduklari… Gazetelere göre Avrupa Güvenlik ve Isbirligi Teskilati’nin 9.6.1990 tarihinde yapilan toplantisina katilmak üzere Kopenhag’a gittikleri, burada Yunanistan’da bir Makedon azinligin bulunduguna dair görüsler ileri sürdükleri ve hatta Yunanistan aleyhine tahrik edici ve kabul edilemez nitelikteki iddialari içeren bir metni okuyan Türk Profesör Ataöv’ü kutladiklari…” anlasilmakla, dernegin gerçek amacinin tüzükte yazilanlardan farkli oldugu, sonuçta, “ülkenin milli menfaatlerine ve yasaya aykiri olarak Yunanistan’da bir Makedon azinligin bulundugu düsüncesini yaymak istedikleri…” gerekçesiyle Florina ilk derece Mahkemesi’nce reddedildi.

Selanik Istinaf Mahkemesi de son yüzyil içinde yasanan savaslarin ardindan gerçeklesen mübadeleler nedeniyle, Florina ve çevresinde artik Makedon kalmadigi, ancak halkin tamaminin Yunanca ve Makedonca konusan Yunanlilardan olustugu biçimindeki uzun tarihi gerekçelere dayanarak, dernek kurucularinin itirazlarini reddetti.

Karar, Yunanistan Yargitayi’nca da onandi.

Bu olayda Yunanistan, ilginç bir ikilem yasamaktadir. Basta Büyük Iskender olmak üzere Makedonya’nin tarihi zenginlik ve anilarini elinden kaçirmamak için Makedonya’nin bu günkü Yunanistan’in ulusal sinirlari içerisinde kaldigini savunmaktadir.

Eski Yugoslavya’dan ayrilan Avrupa Konseyi üyesi olan Makedonya Cumhuriyeti’nin kendi adini kullanmasina bile karsi çikmaktadir.

Buna karsilik, Yunanistan sinirlari içinde Makedon kökenli insanlar kalmadigini ileri sürmektedir.

Sidiropulos ve arkadaslarinin AIHM’ne yaptiklari basvuru sonucunda verilen 10.7.1998 günlü ve 935 sayili kararda Sözlesme’nin 11.maddesi kapsamindaki örgütlenme özgürlügü TBKP davasina kosut düsen gerekçelerle açiklandi:

“Mahkeme, yukarida adi geçen Türkiye Birlesik Komünist Partisi kararinda, bir siyasi partinin programini, ilan ettigi amaçlarindan ve niyetlerinden degisik amaçlari ve niyetleri gizleyebilecegi görüsünü belirtmistir. Gizlemediginin ortaya konmasi için, parti programinin içerigi ile partinin faaliyetleri ve savundugu görüsler karsilastirilmalidir.

Ayni sekilde bu davada da Mahkeme, bir dernegin tüzügünde belirtilen amaçlara göre bir kez kurulduktan sonra bu amaçlarla bagdasmayan faaliyetlerde bulunabilecegini gözden uzak tutmamaktadir. Dernek henüz kurulmadigi için herhangi bir faaliyette bulunmadigindan, ulusal mahkemelerin kesin olarak kabul ettikleri böyle bir ihtimali pratikte yalanlamak pek zor olacaktir. Ihtimal gerçeklesecek olsa, yetkililer güçsüz kalmis degillerdir; Medeni Kanun’un 105.maddesine göre Birinci Derece Mahkemesi, dernegin tüzügünde gösterilen amaçlardan farkli bir amaç izlemesi veya kanuna, ahlaka veya kamu düzenine aykiri faaliyette bulunmasi halinde, dernegin kapatilmasina karar verebilecektir.
Yukarida belirtilenler isiginda Mahkeme, basvurucularin dernegin tescil talebinin reddedilmesinin, mesru amaçlarla orantisiz oldugu sonucuna varmaktadir. Bu nedenle Sözlesme’nin 11.maddesi ihlal edilmistir.”

IV- TÜRK CEZA YASASI’NIN 312.MADDESINE DAYANDIRILAN MAHKUMIYET KARARLARINA  ILISKIN AIHM’NIN GÖRÜSLERI:

A) INCAL-TÜRKIYE DAVASI
AIHM’nin INCAL/TÜRKIYE davasi sonucunda verdigi 933 sira numarali ve 9.6.1998 günlü karari, Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin yapilanmasindan askeri yargiçlarin çikarilmasini saglayan Anayasa ve yasa degisikliklerine neden oldugu için hukukçularimiz ve kamuoyunca yakindan bilinmektedir. Bu davanin önemli bir yani da, ulusal yarginin TCK’nun 312.maddesine göre verdigi mahkumiyet kararinin ilk kez AIHM’nce Sözlesme’nin 10.maddesine aykiri bulunmus olmasiydi. Sözü edilen kararin gerekçesi, düsünceyi açiklama özgürlügünün kapsami, sinirlandirilmasi ve hangi kosullarda kötüye kullanildiginin benimsenebilecegi konularinda üzerinde durulmasi gereken ölçütler vermektedir.

a) Olay :
Halkin Emek Partisi Izmir Il Örgütü’nün 01.07.1992 günü yayinlamayi kararlastirdigi, “Yurtsever – Demokrat Kamuoyuna” baslikli bildiri, yasal gerek olmamasina karsin izin için Savcilik ve Valilik’e bildirilmis, onbin nüsha bastirilmis ve henüz dagitimi yapilmadan tümüne güvenlik görevlilerince el konmustur. Ardindan, bildiri karari altinda imzalari bulunan Yönetim Kurulu üyeleri hakkinda, TCK 312.maddesi uyarinca cezalandirilmasi istemiyle kamu davasi açildi.

Izmir Devlet Güvenlik Mahkemesi, Izmir Büyüksehir Belediyesi’nin karar ve uygulamalarini elestiren bildirideki, “…metropollerin Kürtlerden arindirilmasi siyasetinin uygulanmasi cümlesinden Izmir’de sistemli bir sekilde Kürt halkinin seyyar satici oldugu, mesleklerini icradan men edildigi, göçe zorlandigi, Kürtleri yilginliga düsürmek istedikleri belirtilmis olup, …ülkede Kürt halkina karsi sürdürülen özel savasin bir parçasidir… Ülkede kontrgerilla, özel tim, köy koruculugu, SS kararnamesi, her türlü devlet terörüyle bastirilmak, susturulmak istenirken Izmir’de elinden ekmegi asi alinmakta, evi basina yikilarak bu amaç gerçeklestirilmek istenmektedir..” sözcüklerini “…içerik itibariyle halki irk mülahazasi ile kin ve düsmanliga açikça tahrik edici nitelikte” bularak, saniklari TCK 312.maddesinin 2.bendine göre mahkum etti. Karar Yargitay’ca da onanarak kesinlesti.

Konu, mahkum edilen Yönetim Kurulu üyelerinden Av.Ibrahim Incal tarafindan, AIHK’na gönderildi.

b) Avrupa Insan Haklari Mankemesi’nin Degerlendirmeleri :
AIHM, Sözlesme’nin 10.maddesi kapsaminda degerlendirdigi uyusmazlikta, öncelikle yakinmacinin düsünceyi açiklama özgürlügüne bir müdahalenin varligini, mahkumiyet kararinin yasal dayanaginin bulunmasi nedeniyle müdahalenin hukuken öngörülmüs oldugunu ve yerel organlarin “kamu düzenini” korumayi amaçlamalari nedeniyle de, müdahalenin “mesru amaca” yönelik oldugunu benimsemistir.

Mahkeme, bu asamadan sonra konuyu, “demokratik bir toplumun gerekleri” açisindan tartismistir.

AIHM’nin düsünceyi açiklama özgürlügüne iliskin davalarinda çok sik yinelenen, ender olmakla birlikte zaman zaman Türk Mahkemeleri’nin kararlarinda da görülebilen geleneksel gerekçesi, INCAL davasi kararinda asagidaki tümcelerle açiklanmistir :
“…Mahkeme’nin sik sik söyledigi gibi, 10.maddede yer alan ifade özgürlügü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini olusturur; demokratik toplumun gelismesi ve her bireyin kendi kisiligini gerçeklestirmesinin temel kosuludur. Ifade özgürlügü, 10.maddenin ikinci fikrasinin sinirlari içinde, sadece lehte oldugu kabul edilen veya zararsiz veya ilgilenmeye degmez görülen ‘haber’ ve ‘düsünceler’e degil, ayni zamanda aleyhte olan, çarpici gelen veya rahatsiz eden ‘haber’ ve ‘düsünceler’e de uygulanir; bunlar, ‘demokratik toplumun’ olmazsa olmaz unsurlari olan çogulculuk hosgörü ve açik fikirliliginin gerekleridir.
Ifade özgürlügü, herkes için önemli olmakla birlikte, siyasi partiler ve onlarin aktif üyeleri için özellikle önemlidir. Siyasi partiler seçmenlerini temsil ederler, onlarin sorunlarina dikkat çekerler ve onlarin menfaatlerini savunurlar. Bu nedenle, basvurucu gibi bir muhalefet partisi üyesi siyasetçinin ifade özgürlügüne müdahale edilmesi, Mahkeme’nin konu üzerinde çok dikkatli bir inceleme yapmasini gerektirmektedir.”

Mahkeme kendi ölçütlerini belirlerken, TBKP davasinda oldugu gibi, anlatim özgürlügünün, “…özellikle siyasal partiler ve onlarin sözcüleri açisindan…” önemi üzerinde durmustur. Bununla da yetinmeyerek, basvurucunun “…bir muhalefet partisi üyesi olmasinin…” daha özenli bir incelemeyi gerektirdigini vurgulamistir.

Mahkeme, kendisini ulusal yarginin yerine koymamistir. Ancak, Sözlesme’nin 10.maddesine dayanan denetimini gerçeklestirirken, bildiri içerigini de degerlendirmek zorunda oldugunu belirtmistir. “Bildiri’de Türk Hükümeti’nin politikalari hakkinda bazi çok sert ifadeler yer almakta, Hükümet’i bu durumdan sorumlu tutan ciddi suçlamalarda bulunulmaktadir. Bildiri’de ‘tüm demokratik yurtseverlere’ çagri yapilarak, yetkili organlarin islemleri ‘terör’ eylemi ve ‘ülkede’, ‘Kürt halkina’ karsi yürütülen ‘özel savasin’ parçasi olarak tanimlanmaktadir. Bildiri, halki, özellikle ‘mahalle komisyonlari’ eliyle, bu uygulamalara ‘karsi çikmaya’ çagirmaktadir.”

Mahkeme, bildiriyi yerel uygulamalarin elestirileriyle sinirli bulmamistir. “Böyle bir metnin, açiklananlardan farkli amaçlara ve niyetlere sahip oldugunu gizleyebilecegini,” hatta, “Kürt kökenli nüfusu, bazi siyasi talepleri seslendirmek için bir araya gelmeye tesvik edici istekler içerdigini” gözlemistir.

Tüm bu saptamalara karsin, Mahkeme’ye göre, “Elestirinizin izin verilebilir sinirlari, hükümet için, sade bir vatandasa, hatta bir politikaciya taninan sinirlardan çok daha genistir. Demokratik bir yapilanmada, Hükümet’in eylem ve ihmalleri yalniz yasama ve yargi organlarinin degil, ayni zamanda kamuouyunun da yakindan denetimine tabi olmak zorundadir. Ayrica hükümetin üstün konumu, karsitlarinin haksiz saldiri ve elestirilerini karsilamak için kullanabilecegi baska araçlar varken, ceza davasina sinirli kosullarda basvurmasini gerektirir.”

Mahkeme, davanin ülkedeki terörle baglantisini arastirmaya hazir oldugunu belirtmekle birlikte, sunulan kanitlarin, “…Incal’in Türkiye’deki ve özellikle Izmir’deki terör olaylarindan herhangi bir biçimde sorumlu kilinmasi sonucunu hakli gösterecek hiçbir neden…” bulunmadigi görüsüne varmistir.

Mahkeme, Incal’in mahkumiyetinin, mahkumiyet karari sonucunda getirilen siyasal ve toplumsal yasaklarin “…güdülen mesru amaçla orantisiz ve bu nedenle demokratik bir toplumun gerekleriyle bagdastirilamaz.” nitelikte olduklari gerekçesiyle, Sözlesme’nin 10.maddesinin ihlal edildigine oybirligi ile karar vermistir.

B) ZANA- TÜRKIYE DAVASI
a) Olay :
Basvurucu Mehdi Zana, Diyarbakir’in eski Belediye Baskani’dir. 1987 yili Agustos ayinda Diyarbakir Askeri Cezaevinde hapis yatarken, gazetecilerin kendisi ile yaptigi röportajda, asagidaki açiklamalarda bulunmustur.

“PKK’nin ulusal kurtulus hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana degiliz, yanlis seyler her yerde olur. Kadin ve çocuklari yanlislikla öldürüyorlar.”

Bu konusma 30 Agustos 1987 günlü Cumhuriyet Gazetesinde yayinlanmistir.
Diyarbakir Devlet Güvenlik Mahkemesi, 26 Mart 1991 günlü karari ile “kanunun cürüm saydigi bir fiili övdügü” ve “kamu güvenligini tehlikeye soktugu” gerekçesiyle Zana’nin 12 ay agir hapis cezasina çarptirilmasina karar verdi. Bu karar Yargitay’ca da onanarak kesinlesti.

b) AIHM’nin Degerlendirmeleri :
AIHM’nin 25.11.1997 günlü ve 854 sayili kararinda, düsünceyi açiklama özgürlügüne müdahale edilmesi durumunda izlenen geleneksel ölçüt ve yöntemler bir kez daha vurgulandiktan sonra, olayin özel kosullari asagidaki tümcelerle degerlendirildi:
“Mahkeme, her olayin sartlarina ve devletin takdir alanina özen göstererek bireyin temel bir hakki olan anlatim özgürlügü ile demokratik bir toplumun kendini terör örgütlerinin faaliyetlerine karsi koruma biçimindeki mesru hakki arasinda adil bir dengenin kurulup kurulmadigini belirlemek zorundadir. Bu davada Mahkeme sonuç olarak Zana’nin mahkumiyetinin bir ‘toplumsal ihtiyaç baskisina’ karsilik gelip gelmedigini ve cezanin ‘izlenen mesru amaçlarla’ orantili olup olmadigini degerlendirmek durumundadir. Bu amaçla basvurucunun sözlerinin içeriginin, o dönemde Türkiye’nin güneydogusunda var olan durumun isiginda analiz etmenin önemli oldugunu düsünmektedir.

Bu demeç, çevresinden soyut bir biçimde ele alinamaz… Demeç, olayin kosullari içinde özel bir öneme sahiptir. Mahkemenin, daha önce de belirttigi gibi, bu röportaj, söz konusu dönemde asiri bir gerilimin bulundugu Türkiye’nin güneydogusunda PKK’nin sivillere yönelik olarak sürdürdügü kanli saldirilar ile ayni döneme rastlamaktadir.

Bu kosullarda Türkiye’nin güneydogusundaki en önemli kenti Diyarbakir’in eski belediye baskaninin, büyük günlük gazetelerden birinde yayinlanan röportajinda ‘ulusal kurtulus hareketi’ biçiminde tanimlanan PKK’ya destek vermekle, o bölgede zaten var olan patlamaya hazir durumu daha da kötülestirecegi kabul edilmelidir.

Buradan hareketle Mahkeme, basvurucuya verilen cezanin ‘toplumsal bir ihtiyaç baskisina’ makul bir yanit olarak görülebilecegini ve ulusal makamlarca gösterilen gerekçelerin ‘uygun ve yeterli‘ oldugunu kabul eder. Kaldi ki basvurucu, verilen cezanin beste birini çekecektir.,
Mahkeme, bütün bu faktörleri ve böyle bir olayda ulusal makamlarin sahip oldugu takdir alanlarini dikkate alarak, söz konusu müdahalenin izlenen mesru amaçla orantili oldugunu kabul eder. Sonuç olarak, Sözlesme’nin 10.maddesi 8’e karsi 12 oy çoklugu ile ihlal edilmemistir.”

C ) KARSILASTIRMA :
AIHS’nin Incal ve Zana davalarinda açikladigi gerekçeler, yorum yöntemleri konusunda önemli ölçütler koymaktadir.

Hiç kuskusuz ceza hukuku açisindan birincil derecede önemli olan eylem, suçun nesnel ögesi yani disa vurulan düsüncelerdir. Ancak kamusal korunma gerekleri ile Sözlesme kapsamindaki haklara getirilen sinirlamanin adil dengelere dayanip dayanmadigini degerlendirmek için, yalniz söylenen sözlerin içerigi ile yetinilmemektedir.
Suç isleme kararliliginin ortaya çikarilmasi açisindan, sanigin toplusal kimligi ve etkinligi, söylenen sözlerin hedef kitlesi ve ulastigi iletisim alani, konusmanin geçtigi dönemin ve bölgenin özel kosullari da göz önünde bulundurulmaktadir.

Mahkeme, her iki olayda da ayni yorum yöntemini uygulayarak, Incal’in imza koydugu bildirinin terör olaylari ile baglantisinin kurulamadigini belirtirken, Zana’nin sözlerinin, bölgede yasanmakta olan terör olaylarini daha da arttirici nitelikte oldugunu özellikle vurgulamistir.

Kararlarda çok ayrintili olarak tartisilan bu konulara kisaca deginmekle yetiniyorum.

V- SON GÖZLEMLER:
A) AIHM KARARLARININ YOL GÖSTERICI NITELIGI:
AIHM’nin, bir temyiz mahkemesi gibi ulusal yargi kararlarini bozma ya da degistirme yetkisi bulunmuyor. Uluslararasi yarginin baslica görevi, iç hukuk uygulamalarini AIHS karsisinda degerlendirmek ve eger varsa Sözlesme’ye aykiriliklari saptamakla sinirli kaliyor. Bu sekilde verilen kararlar, üye devletlerin iç hukuklarini baslica üç temelde etkiliyor :

a) Yakinilan olay Sözlesme’yle birlikte ulusal yasalara aykiri bulunursa, ilgili devlet, yasalarini degistirmek zorunda kalmaksizin iç hukuk uygulamalarini düzeltiyor.
b) Sorun, ulusal yasalarin Sözlesme’ye aykiriligindan kaynaklaniyorsa, böyle durumlarda yasalarin yenilenerek Sözlesme’ye uyarlanmasi gerekiyor.
c) Her iki kosulda da, AIHM bu dogrultuda bir karar almissa, zarar gören kisi veya kuruma, tazminat ve yargilama giderleri ödeniyor.

Bu isleyis, Türkiye’de çok geç anlasilabildi. Bir dava sonuçlaninca, yüzeysel bilgiler vermekle yetinen görsel ve yazili basin, olayi “ Türkiye tazminata mahkum oldu ” , basligiyla duyuruyor. Kimi politikacilar, hatta insan haklari uzmani geçinen bazi bilim adamlari bile, “ öde, kurtul ” anlayisi içinde kararlastirilan tazminatin ilgilisine ödenmesiyle uluslararasi yargi kararinin uygulanmis olacagi, böylece dosyanin kapanacagi yolunda demeçler verdiler. Hükümetler de, tazminat ve yargilama giderlerini ödemekle yetinerek, uyusmazligin temelindeki yanlislari düzeltmekte isteksiz kaldilar. Böylece sonuçlanan her dava, hukuk uygulamalarinda varolan uyumsuzluklarin su yüzüne çikmasina neden oldu.

B. AIHM KARARLARININ ULUSAL HUKUK ÜZERINDEKI ETKINLIGI :
Strasbourg yargisinin Türk hukuku üzerindeki ilk etkileri Sargin, Yagci davasinin dostça çözüm protokolu ile gerçeklesti. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 14 Aralik 1993 günlü ve 504 sayili Delegeler Toplantisi’nda alinan 93/59 sayili Çözüm Karari’nda belirtildigi gibi, TCK’nin 140, 141 ve 142. maddeleri yürürlükten kaldirildi, 3842 sayili yasa ile CMUK’ta yapilan degisimlerle, kisaca Miranda/Arizona karari olarak bilinen ve bütün uygar ülkelerce benimsenen yakalama, sorgulama, yargiç önüne çikarilma, avukat edinme yöntem ve güvenceleri ulusal hukukumuza katildi.

TCK’nin 140, 141 ve 142. maddelerinin yürürlükten kaldirilmasi, düsünceyi açiklama ve örgütlenme özgürlükleri önündeki en önemli engellerin asilmasi gibi görülüyordu. Ancak 3713 sayili Terörle Mücadele Yasasi ile getirilen yasaklar, düsünceyi açiklama ve örgütlenme alanindaki özgürlestirme girisimlerinin yetersizligini kisa sürede ortaya koydu.
AIHM kararlarini fazla önemsemeyen siyasal iktidarlar, bu yanilginin bedelinin agir oldugunu, Avrupa Birligi’ne adaylik sürecinde yakindan izlediler. Ulusal hukuku degistirip yenilememekte direnenler, sonunda, hukuksal yapidaki uyumsuzluklari, uygulamadaki yanlislari sürdürerek Avrupa Birligi’ne girmenin olanaksizligini anlamak zorunda kaldilar. Böylece, “ Uyum Yasalari ” dönemi baslamis oldu.

5 Ekim 2001 günlü ve 4709 sayili yasa ile gerçeklestirilen Anayasa degisikliginin ardindan, “ Çesitli Kanunlarda Degisiklik Yapilmasina Iliskin Kanun ” adlarini tasiyan 6 Subat 2002 günlü ve 4744 sayili, 3 Agustos 2002 günlü 4771 sayili, 2 Ocak 2003 günlü ve 4778 sayili, 23 Ocak 2003 günlü ve 4793 sayili, 19 Temmuz 2003 günlü ve 4928 sayili yasalar yasama organinca benimsenip uygulamaya konuldular. Yedinci uyum paketinin hazirlanmakta oldugu, saptanacak gereksinimler dogrultusunda yeni uyum paketlerinin de gündeme gelecegi bilinmektedir.

Avrupa Birligi’nin dürtüleri ile de olsa, zaman zaman kisiye özel düzenlemeler de yapilsa, onur kirici bir niteleme ile “ ev ödevi ” adi altinda sürdürülen yasama çalismalarinin çok önemli yenilikler getirdigini görüp anlamak zorundayiz. Hangi neden ve dürtü ile gerçeklesmis olurlarsa olsunlar, bu yasalar, uygulanmak için yapildilar. Her biri çok önemli konulara deginen yasalari, görmezden gelemeyiz. Ulusal hukukumuz, dis baskilar sonucunda da olsa, bir degisim sürecine girmistir.

Yasama organi, gerçeklestirdigi yenilik ve degisimlerle yönünü ortaya koymustur. Bu yasalara yasam kazandirmak ise, yürütme ve yargi organlarina düsmektedir.

AIHS, özellikle yargi kararlari ile gelisip anlam kazanmaktadir. Ulusal yarginin, çagdas yorumlariyla yasama ve yürütme erklerine yol gösterecegi yolundaki inancimi bir kez daha yineliyorum.