Gerek yerel gerekse uluslararası boyutta, özel olarak cinsiyet değiştirme eksenindeki hukuksal durum ve uygulamalar, gelişmeye ve değişmeye açık gibi görünüyor.
Özlem Altıparmak
29.04.2007
Cinsel yönelim temelinde ayrımcılık, en yakıcı insan hakları sorunlarından biri olmasına rağmen, üzerinde en az çalışılan konulardan birisi olma özelliğine sahip. İnsan cinsiyeti “kadın ya da erkek” olarak tasnif edilmiş durumdayken, fiili durum çok daha karışık bir halde… Geyler, lezbiyenler, biseksüeller, kadınken ameliyatla erkek olan transseksüeller, erkekken ameliyatla kadın olan transseksüeller, travestiler veya karşı cins kıyafetleri giyinenler (cross-dresser), aracinsiyetliler (intersexuals) veya hermafroditler (esas cinsel organları belirsiz olarak doğan çift cinsiyetliler), hadımlar, kendilerine yöneltilmiş “cinsiyetiniz?” sorusuna ezberlerdeki şablon cevabı vermekte haklı olarak tereddüt yaşayacak dezavantajlı gruplar gibi görünüyor. Cinsel yönelim konusunda azıcık okuyup yazanımız, bir yerlerde mutlaka eşcinsellere ve eşcinselliğe karşı korku ya da ayrım ve hoşnutsuzluk içeren yaklaşım olarak tanımlanabilecek ‘homofobi’ kelimesini duymuşken, son günlerde yeni bir kavram daha kulaklarımıza çalınıyor: ‘Transfobi’. Transseksüel ve travestilerden korkma ya da hoşnutsuzluk olarak tarif edebileceğimiz transfobik olma hali, ne yazık ki sadece heteroseksüellere mahsus bir düşünce şekli değil. Bazı mekânlara ayrımcı uygulamalarla eşcinsellerin alınmadığından şikayet edilirken, bazı gey ya da lezbiyen mekânlarında transseksüel ya da travestilerin istenmemesi gibi bir gerçeklik de ne yazık ki var. Bu noktada transeksüeller ve travestiler, yukarıda örnek olarak saydığımız cinsel yönelim temelli dezavantajlı gruplar arasında belki de en çok dışlanan kesim olarak göze çarpıyor.
Ülkemizde, Bülent Ersoy’un yurtdışında geçirdiği cinsiyet değiştirme ameliyatı neticesinde, toplumun ve yargılama makamlarının gündemine gelen transseksüellik gerçeği, sandığımızdan çok daha eskilere dayanıyor. Resmi olarak bilinen ilk cinsiyet değiştirme ameliyatı 1952 yılında Norveç’te yapılıyor ve Amerikalı George Jorgensen bu ameliyatla kadın olup Christine Jorgensen adını alıyor. Ancak cinsiyet değiştirme isteminin dile getirilişi bakımından çok daha gerilere gitmemiz gerekiyor. Cinsel yönelimi konusunda tartışmalar bulunan ve 218-222 yılları arasında Roma imparatoru olan Elagabalus, üç tanesi bilinen toplam beş kadınla evlenmiş ve boşanmış. Tarihçi Cassius Dio, Elagabalus’un en istikrarlı ilişkisinin, kocası olduğu ima edilen Hierocles adında, Karya’lı araba sürücüsü olan sarışın bir köleyle olduğunu söyler. İmparator Elagabalus, “Hierocles’in metresi, karısı ve kraliçesi olarak çağırılmaktan zevk alan” birisi olarak tanımlanmış ve söylendiğine göre Roma imparatorluğundaki doktorların en az yarısına, kimin onu bir kadın cinsel organı ile donatabileceğini sormuş. Yine bir diğer Roma imparatoru Neron’un emriyle, rıza dışı da olsa, ilk cinsiyet değiştirme ameliyatının yapıldığı rivayet ediliyor. İddiaya göre, imparator Neron, bir öfke anında hamile olan karısının karnına attığı tekme sonucunda karısını öldürür. Ve büyük bir pişmanlık içinde, karısının yüzüne en çok benzeyen kişinin bulunmasını ister. Bulunan kişi, erkekve genç bir köle olan Sporum olur. Neron’un emriyle cerrahlar Sporum’u kadına dönüştüren ameliyatı yaparlar ve ikili resmi olarak evlenir (1). Genel olarak ayrımcı olmak, iki kişi ya da durum arasında bir farklılık olmamasına rağmen farklı davranışlarda bulunmak, kişi ya da durumlar arasında ayrım yaratmak veya farklı durumlar söz konusu olmasına rağmen benzer şekilde davranmak olarak açıklanabilir. Eşitlik ilkesi ile birlikte değerlendirilmesi gereken cinsel yönelim temelindeki ayrımcılık yasağı, uluslararası alanda, BM mekanizmaları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde 80’lerle birlikte tartışılır hale geldi. 25 yılı aşkın süredir gelişen içtihat ve uygulamaların dayanağını, ayrımcılık konusundaki en temel düzenlemeler olan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) oluşturuyor.
İHM, 1980’li yıllarda, cinsel yönelim temelinde önüne gelen benzer olaylarda, ayrımcılık yasağı ya da diğer sözleşme maddeleri (özel hayatın ve ailenin korunması ya da evlenme hakkı gibi) yönünden bir ihlal bulgulamazken, son süreçte epeyce yenilikçi kararlara imza atıyor. Örneğin 1986 yılında, kadınken ameliyatla erkek olan Mark Nicholas Alban Rees tarafından kendisine erkek kimliği verilmemesi ve bir kadınla evlenme hakkı tanınmaması nedeniyle İngiltere aleyhine dava açıldı. Davada mahkeme, transseksüellerin nüfus kütüğüne yeni cinsiyetleri ile kaydolmaları meselesinde, üye ülkelerdeki kültürel geleneklerin farklılığına dayanarak, devletin takdir payını çok geniş tutmuş ve bu davada AİHS açısından ihlal kararı vermemişti. Ancak kararda “Bu sorun, özellikle bilim ve toplumdaki gelişmelere göre, sürekli bir incelemeye tabii tutulmalıdır” şeklinde bir tespitte bulunmuştu. Benzer bir konuda 2002 yılında verilen Christine Goodwin/İngiltere kararında, AİHM, bu konudaki gelişmelere, özellikle de özel hayatın korunması açısından devletlerin pozitif yükümlülükleriyle ilgili gelişmelere değindikten ve genel kamu yararı ile bireylerin menfaatleri arasında gözetilmesi gereken menfaatler dengesini hatırlattıktan sonra, ‘bugünün koşullarında’ başvurucunun cinsiyet değişikliğinin hukuken tanınmasıyla rekabete giren hiçbir önemli kamu yararının olmaması sebebiyle, özel hayatın ve ailenin korunması hakkının ihlal edildiğini tespit etti ve mahkeme aynı zamanda Goodwin’in bir erkekle evlenebileceğine karar verdi. Goodwin davasının ardından, ameliyatla kadın olan ve kadın olarak emekli maaşı alamadığı gerekçesiyle ülkesi İngiltere’yi AİHM’e şikayet eden 68 yaşındaki transseksüel Linda Grant, özel hayatın ve ailenin korunması hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle açtığı davayı 2006 yılında kazandı ve İngiltere, Grant’a tazminat ödemeye mahkum oldu. Karar, cinsiyet değiştirenlerin sosyal hakları konusunda uluslararası alanda önemli bir içtihat sayılıyor.
Türkiye’de durum
Bir insanın kendi hayatını nasıl yaşayacağına, ruhuna nasıl bir bedende hayat vermek isteyeceğine sadece kendisi karar verebilir. Ancak bu kişisel varolma isteminin ve şeklinin devlet tarafından kabul edilmesi zorunluluğu ve sorunu olarak, cinsiyet değiştirme ameliyatlarının hukuksal bir boyutu da mevcut. Bizim mevzuatımızda, transseksüellerle ilgili olarak ilk hukuksal düzenleme 1988’de Türk Medeni Kanunu’nun 29. maddesine eklenen ve 2002 yılına kadar geçerliliğini koruyan bir fıkra ile oldu. Bu düzenleme ile cinsiyet değiştirme ameliyatı geçiren transseksüellerin, bu durumlarını sağlık kurulu raporuyla belgelendirilerek mahkemeye başvurulmaları halinde, mahkeme kararıyla nüfus sicillerine değişiklik yapılması ve kadın ya da erkek kimliği almaları mümkün oldu. Kişinin evli olması ya da çocuk sahibi olması mahkemeye başvurmaya engel oluşturmadı, şayet kişi evliyse evliliğin cinsiyet değişikliği kararı ile kendiliğinden son bulacağı ve varsa müşterek çocuğun velayeti konusunda, mahkemenin karar vereceği düzenlendi. 2002 yılında yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu’nun 40. md.’sinde ise, bu konuyla ilgili yeni ve farklı bir düzenleme yapıldı. Bu maddeye göre; “Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu uzmanlardan oluşan bir resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır. Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”
Eski düzenleme ile kıyaslandığında, evli kişilerin ameliyat olamaması, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma şartının getirilmesi, ameliyatın öncesinde mahkeme kararıyla izin alınmasını zorunlu kılması ve ayrıca, ameliyat sonrasında nüfus işlemlerinin yapılabilmesi için ameliyatın gerçekleştiğinin raporla ispatlanıp mahkemece bu yönde karar alınması gerekliliğini içermesi bakımından önemli farklılıklar mevcut. Bu düzenleme, evli kişilerin ameliyat olamayacak olması, herhangi bir ön rapor ya da mahkeme kararı olmaksızın yurtdışında ameliyat olup Türkiye’de nüfus sicilini düzeltmek isteyenlerin durumu ya da üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksunluk şartı bakımından -ki bu sürekli yoksun olma hali “doğuştan itibaren yoksunluk” olarak yorumlanırsa, çocuk sahibi olan kişilerin ameliyat olması mümkün olmayacaktır- konunun AİHM içtihatlarıyla birlikte tartışılmasını gündeme getirebilecektir.
Uygulamada sorunlar
Yine uygulamada karşılaşılan sorunlardan biri olarak, ameliyat olmuş kişilerden, iş başvurusu esnasında nüfus kaydı talep edilmesi durumunda, ameliyat öncesi kimlik ve cinsiyetlerine dair mahkeme kararının bu kayıtlarda yer alması, bu kişilerin özel hayatlarının gizliliği açısından rahatsız edicive hukuken kabul edilemez bir durum ortaya çıkarıyor. Bir diğer tartışma yaratabilecek konu, 2006’da yürürlüğe giren “Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” uyarınca “Özür Durumuna Göre Tüm Vücut Fonksiyon Kaybı Oranları Cetveli”ndeki transseksüellerle ilgili düzenlemedir. Bu cetvelde “Cinsel Kimlik Bozuklukları -Cinsel Seçim Bozuklukları” olarak kabul edilen transseksüalizm, fetişizm, gösterimcilik, çocuğa cinsel sevi ve sado-mazoizm (cetvelden aynen aktarıldı) yüzde 0-15 arası bir özürlülük durumu olarak değerlendiriliyor.
Türkiye’deki iç hukuk uygulamasından bir örnek vermek gerekirse, Danıştay, sosyal güvenlik hakları açısından AİHM kararı olarak yukarıda bahsettiğim Linda Grant davasındaki benzer bir olayda, cinsiyet değişikliği ile kadın olan davacının babasından dolayı kendisine yetim aylığı bağlanması için yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine önüne gelen bir davada, “Ameliyatla kadın olan ve yargı kararıyla kadın olduğu nüfusa tescil edilen kişi, Emekli Sandığı Yasası’nın kadınlar için tanıdığı tüm haklardan yararlanır” kararı verdi(2).
Gerek yerel gerekse uluslararası boyutta, özel olarak cinsiyet değiştirme eksenindeki hukuksal durum ve uygulamalar, gelişmeye ve değişmeye açık gibi görünüyor. Birarada yaşamı savunmaya, farklılıklarımızı yaşama ve yaşatma gerekliliğine en çok ihtiyaç duyduğumuz bu coğrafyada ve bugünlerde, gökkuşağının tüm renklerine sahip çıkalım.
1. http://tr.wikipedia.org/wiki/Elagabalus The Transsexual Phenomenon, Harry Benjamin, Transsexualism: Mythological, Historical, and Cross-Cultiral Aspectsby Richard Green, M.D.
2. Danıştay 10. Dairesi 27.12.1993 tarih, 1992/4706 E. 1993/5536 K. sayılı kararı
ÖZLEM ALTIPARMAK: Avukat, Uluslararası Af Örgütü Türkiye Şb. Hukuk Koordinatörü. Bu yazı daha önce 29.04.2007 tarihli Radikal 2’de yayınlanmıştır.
http://www.radikal.com.tr/ek_haber.php?ek=r2&haberno=7007